Documento introductorio al Cuarto Congreso Internacional de Estrategia Legal (CIEL)
El Derecho fue la primera forma de inteligencia artificial de la historia, pues surgió fundamentalmente para reproducir una forma esencial de inteligencia humana: el incentivo primario de los actores económicos de generar valor mediante la eficiencia de sus transacciones. En ese sentido, esta nueva edición de CIEL nos desafía a entender cómo esa forma original de inteligencia artificial, donde la artificialidad resultaba de un proceso natural de razonamiento humano, se vincula con una artificialidad resultante de procesos informáticos, como la concebimos hoy. La propuesta central de CIEL 2023 es que la inteligencia artificial habilita a los agentes del mercado para optimizar los procesos mediante los que el sistema legal, y las profesiones que interactúan con el mismo, catalizan el desarrollo de las sociedades. La inteligencia humana para la que este Congreso ha servido de plataforma se redimensiona mediante la inteligencia artificial.
Desde su primera edición en el 2017, CIEL ha estado promoviendo el debate y la investigación alrededor de tres ideas fundamentales: primero, que los sistemas legales se convierten en catalizadores del desarrollo cuando se limitan a emular a los mercados; segundo, que los objetivos de negocio de los actores económicos pueden ser bien servidos mediante una utilización óptima de los elementos provistos por el entorno jurídico; y, tercero, que un esfuerzo interdisciplinario entre los equipos legales y los equipos de negocio es capaz de desatar oportunidades de creación de valor para las empresas. La primera de esas ideas constituye el fundamento normativo del Análisis Económico del Derecho, en la forma como el mismo ha sido enriquecido por las Ciencias Conductuales; la segunda es la base de la Estrategia Legal; y la tercera lo es de la Inteligencia Legal. A estas tres disciplinas y su enriquecimiento continuo se ha dedicado este Congreso, no sólo en sus sesiones bienales sino también mediante el avance de la agenda de investigación y formación que se desprende de las mismas.
¿Cómo se relaciona la inteligencia artificial con estas disciplinas? Esta es la reflexión de fondo que proponemos en esta edición. El impacto es distinto en cada una de ellas, muy directo en el caso de las dos primeras, mientras más por derivación o consecuencia en el caso de la tercera, pero el resultado consolidado de la reflexión, como veremos más adelante, es que la inteligencia artificial puede contribuir de manera determinante a avanzar el propósito último que se desprende de la combinación efectiva de las tres disciplinas, que es desatar la generación de riqueza y promover prosperidad mediante un diseño óptimo del sistema legal y un aprovechamiento efectivo del mismo por parte de las profesiones, en un esfuerzo interdisciplinario.
En lo que concierne a los aspectos normativos del Derecho, la búsqueda incesante de mecanismos que garanticen la eficiencia del sistema legal, que es el terreno del Análisis Económico del Derecho, la inteligencia artificial de hoy en día nos posiciona para optimizar ese proceso de emulación del mercado del cual debe emanar la norma. En las ediciones anteriores del CIEL hemos debatido que, tratándose el Derecho principalmente de un sistema de distribución de recursos, y constituyendo entonces su propósito central el de garantizar que los recursos se encuentren siempre en las manos del agente económico que mayor valor derive de ellos, la mejor forma de asegurar que el sistema satisfaga este objetivo de eficiencia es que el hacedor de la norma, o el adjudicador en un escenario de conflicto, logre reproducir lo que agentes del mercado independientes harían si no tuvieran que enfrentar costos transaccionales significativos.
Cuando el sistema logra efectivamente emular al mercado estamos seguros de que la norma será eficiente. Sin embargo, como hemos discutido antes, el margen de error es enorme. El hacedor de la norma, o el adjudicador, con demasiada frecuencia producen distorsiones de mercado en vez de soluciones conducentes a eficiencia. Esto ocurre por diversas razones. En el más aberrante de los casos, el hacedor o el adjudicador pretende sustituir el modelo de elección racional que he descrito arriba por alguna visión ideológica que propone un determinado “deber ser”, como si el propósito del Derecho fuera modelar la conducta humana, provocar un determinado estadio de las cosas en nombre de la justicia o de la equidad o de cualquier otro sesgo moral o social o político, olvidando que el propósito del Derecho no es modelar la conducta humana sino emular el comportamiento de actores que se concentraran exclusivamente en generar riqueza mediante intercambios eficientes y no fueran impedidos de hacerlo, entre otras cosas, por sesgos normativos como los señalados, que tienden a incrementar los costos transaccionales. El Derecho es una consecuencia del mercado, y no debe pretender constituirse en su causa. Idealmente debería no existir, por innecesario, y no existiera si todos los intercambios ocurrieran en escenarios de bajos costos transaccionales. Existe, no obstante, porque a veces esos costos son prohibitivos, y en esos casos el Derecho debe limitarse a remover los obstáculos para devolver a los agentes económicos la posibilidad de operar eficientemente. En eso consiste emular al mercado.
En los escenarios menos aberrantes, el hacedor o adjudicador entiende el compromiso del sistema de emular al mercado pero comete alguno de los errores fundamentales que hemos discutido en ediciones anteriores y que impiden a la norma servir su propósito de eficiencia. El más común de esos errores es sobrestimar la existencia de costos transaccionales, es decir, sobreestimar las deficiencias estructurales del mercado, y con ello la necesidad percibida de su intervención, o bien asumiendo que no existen mecanismos idóneos de información transparente que permitan a los actores económicos tomar decisiones adecuadas en sus transacciones, o bien asumiendo que algún actor en algún sector está colocado en una situación de desigualdad al transar en el mercado y debe ser protegido, por alguna limitación del lado de la oferta, o por alguna externalidad, positiva o negativa, operando en favor de otra parte. En estos casos el hacedor o el adjudicador con frecuencia tienden a sustituir la voluntad de los agentes del mercado, a optar por ellos en la forma de una norma o decisión protectora o restrictiva, en vez de limitarse a remover los obstáculos, si realmente existieran, que impiden a los agentes transar en condiciones de libertad contractual. Cuando incurren en esta transgresión la probabilidad de que la norma o decisión produzca resultados ineficientes es muy alta, porque la inteligencia humana del hacedor o el adjudicador no ha probado ser capaz históricamente de emular efectivamente al mercado, de producir el mismo resultado que los actores económicos hubieran alcanzado si tuvieran la oportunidad de transar en un escenario de bajos costos transaccionales.
Ante esta realidad las ediciones anteriores del CIEL se concentraban en enfatizar la importancia de que esa inteligencia humana del hacedor o el adjudicador no estuviera enfocada en sustituir la voluntad de las partes sino exclusivamente en reducir los costos transaccionales, produciendo reglas supletorias, por ejemplo, en vez de reglas imperativas, o mejorando los mecanismos de información y con ello los mecanismos de asignación de precios en el mercado. Esta edición del CIEL nos reúne ante una realidad nueva, que es la capacidad probada de la inteligencia artificial para reproducir un razonamiento sin los sesgos que limitan a la inteligencia humana. De ahí que la primera propuesta de investigación que lanzamos hoy es la de explorar mecanismos apoyados en inteligencia artificial que permitan a los hacedores y adjudicadores: en primer lugar, detectar de manera certera cuándo se requiere su intervención; y, en segundo lugar, ante una necesidad de intervención incuestionable, producir normas y decisiones que emulen efectivamente al mercado, es decir, que sean idénticas a las que los actores hubieran producido en ausencia de limitación.
En lo que concierne a la Estrategia Legal como disciplina, la inteligencia artificial puede sin dudas contribuir significativamente a la mayoría sino a todos los nodos metodológicos que conforman el proceso de diseño de la estrategia. La definición adecuada de los objetivos del negocio, que constituye el primer compromiso del estratega; la selección del método apropiado de análisis, que a su vez depende de una discriminación correcta de los elementos de incertidumbre y de asimetría de información; la debida diligencia; la identificación correcta de los componentes tácticos provistos por el entorno jurídico, tales como estructuras, figuras, entidades, arquitecturas contractuales, normas, y los espacios de insuficiencia de las normas; la derivación oportuna de las opciones estratégicas apoyándose en esos componentes tácticos; y, finalmente, la conformación de una lista exhaustiva de variables con su correcta ponderación para escoger entre las opciones propuestas; todos estos nodos implican una complejidad material que el estratega tiene que navegar con una intuición artística que provea coherencia y, tal vez paradójicamente, racionalidad. La inteligencia artificial coloca al estratega en un estadio superior de maestría para gestionar ese proceso, permitiendo transitar de manera certera de la Estrategia Legal como arte a la Estrategia Legal como ciencia, el gran debate del CIEL 2019.
Nuestra segunda propuesta de investigación, entonces, es explorar en detalle la forma como herramientas de inteligencia artificial pueden mejorar el desempeño del estratega en cada una de las fases de su recorrido para diseñar la estrategia legal óptima ante un objetivo de negocios específico. Intuimos que si bien la inteligencia humana del estratega seguirá siendo por ahora fundamental en la definición de los objetivos del negocio y la construcción del menú de opciones estratégicas, estos esfuerzos se verán optimizados por la contribución de la inteligencia artificial en los demás nodos del proceso.
Respecto de la Inteligencia Legal, finalmente, donde el desafío se concentra en lograr armonizar el involucramiento de los equipos legales y los equipos de negocio para capturar las oportunidades que el sistema legal ofrece, las ventajas jurídicas que se traducen en ventajas competitivas, con especial énfasis en la gestión de oportunidades y no sólo en la gestión de riesgos, las posibilidades inmediatas de la inteligencia artificial de enriquecer el proceso son menos obvias, menos directas, con la excepción tal vez de las variables que se concentran en la sistematización de insumos para la toma de decisiones.
Hemos debatido en ediciones anteriores que el estadio de inteligencia legal de una empresa, lo que hemos denominado su LQ, resulta del desempeño de esa empresa en ocho variables concretas: el conocimiento general del funcionamiento de un sistema legal por parte del equipo gerencial; el entendimiento de la lógica económica subyacente del sistema; el entendimiento de los principales instrumentos legales; la integración de la función legal a los procesos estratégicos y operativos; el monitoreo continuo del entorno legal para la identificación de oportunidades; una estrategia orientada a la creación de “activos legales”; una estrategia orientada a la administración efectiva de los “pasivos legales”; y una estrategia orientada a la optimización del patrimonio.
Tres de estas variables, específicamente el conocimiento del sistema, el entendimiento de instrumentos y el monitoreo de oportunidades, claramente se pueden beneficiar de lo que las herramientas de inteligencia artificial nos proveen hoy en día, y nuestra tercera propuesta de investigación es por ello que se exploren las opciones disponibles para capturar este beneficio. El resto de las variables, sin embargo, es concebible asumir que por el momento quedan más reservadas a formas tradicionales de colaboración mediante inteligencia humana. Pero es importante resaltar que esas variables que implican una colaboración efectiva entre los equipos legales y los equipos de negocio son apreciadas en una dimensión distinta cuando se consideran las reflexiones hechas antes sobre la forma como la inteligencia artificial optimiza los procesos de construcción de las normas, de decisiones de adjudicación, y de diseño de la estrategia legal. En otras palabras, ese espacio reservado al arte de la inteligencia legal, a la identificación, captura y aprovechamiento de las oportunidades que el entorno jurídico provee, se beneficia ya del valor que la inteligencia artificial aporta al marco o contexto de colaboración interdisciplinaria entre los diversos profesionales que convergen en el ejercicio.
Como una última reflexión, quiero proponer que usemos al metaverso, que potencia de manera notoria el uso de inteligencia artificial junto a otras tecnologías, como un laboratorio de estudio de las ideas planteadas más arriba. Para empezar, el metaverso nos ofrece la oportunidad más tangible de diseño de un sistema legal en muchísimo tiempo, y si bien hemos sugerido antes que la mayor parte de las reglas jurídicas que aplican a los espacios físicos, sobretodo las que conciernen a la libertad contractual, pueden ser extrapoladas al metaverso, hemos admitido también que las condiciones específicas del mercado en el metaverso requieren una atención especial que implican repensar la eficiencia de algunas normas, y aquí tenemos una oportunidad evidente para probar la tesis avanzada antes de que la inteligencia artificial puede contribuir de manera determinante en ese proceso creativo. Por extensión, el diseño de estrategia legal para alcanzar los objetivos de negocio que los actores económicos persiguen transando en el metaverso, lo que quiero denominar la Estrategia Legal en el Metaverso, así como la colaboración de los equipos legales y los equipos de negocio para aprovechar las oportunidades de un nuevo entorno jurídico en el metaverso, lo que denominaré la Inteligencia Legal en el Metaverso, se ven ambas optimizadas mediante la inteligencia artificial.
Tenemos sin dudas por delante, una vez más, una agenda de debate e investigación retadora y fascinante. Disfruten CIEL 2023.