Un sistema jurídico es fundamentalmente un sistema de distribución de recursos. El derecho de propiedad a favor de x sobre un bien cualquiera b, por ejemplo, resuelve el posible conflicto entre x y y por ese bien. X y y discuten por b porque en la tierra no existen suficientes recursos para satisfacer todas las necesidades de todos los xs y todos los ys. Es esta insuficiencia la que da sentido a un régimen de derechos de propiedad. Y es esta insuficiencia la que da sentido también a la Economía.
Una vez decidido quién es dueño de qué, los diversos xs y ys intercambian sus derechos en el mercado. El mercado rige como sistema de distribución de recursos cuando los costos transaccionales[1] entre las partes son suficientemente bajos. Y este sistema de intercambio es instituido y reglamentado por el Derecho de los Contratos. El Derecho de Sociedades también juega un papel preponderante. La existencia misma de compañías por acciones y otras formas de asociación se explica como un fenómeno económico. Como el Derecho de Contratos, el de Sociedades provee las pocas reglas que la dinámica del mercado no puede proveer por sí sola. Finalmente, a veces los costos transaccionales son muy altos y las partes no pueden satisfacer sus conflictos de distribución en el mercado. Es aquí cuando entra al escenario el Derecho de la Responsabilidad Civil.
Lo expuesto arriba significa, por un lado, que la Ley tiene un fundamento económico, es decir, que podemos explicar la existencia de ciertos rasgos de nuestro sistema jurídico como la solución a un determinado problema de tipo económico. Esta es una proposición “positiva”, totalmente independiente de nuestro credo normativo. Pero el descubrimiento mismo de un fundamento económico en el Derecho nos obliga a analizar la medida en que un sistema jurídico satisface la meta suprema de un sistema económico, que es eficiencia en la distribución de recursos. Aquí el tema nos obliga a definir nuestra posición “normativa”. Un análisis económico del Derecho no sólo trata de determinar en qué medida la ley promueve un sistema eficiente, sino que también sugiere que así debe ser y propone los medios que permitirían alcanzar este resultado.
Estos temas forman el corazón del área del Derecho que más pasión y atención ha desatado en las últimas décadas en todos los círculos jurídicos del mundo. Se conoce por su nombre en inglés, “Law and Economics”, y estudia el efecto que las leyes tienen sobre el comportamiento de individuos racionales y sobre la eficiencia del sistema económico.
Capítulo Primero: Metodología y principios generales
La metodología del análisis económico del Derecho es esencialmente microeconomía. Se parte del hecho de que los recursos existentes no son suficientes para satisfacer todas las necesidades humanas, y que por tanto la decisión de satisfacer una necesidad x es al mismo tiempo una decisión de dejar insatisfecha una necesidad y. El término económico que expresa este axioma es el de “costo de oportunidad”[2]. El costo de satisfacer x es la satisfacción de y. El próximo supuesto clave es que cada individuo busca maximizar sus utilidades, y que además es racional, lo que implica que tomará siempre la decisión que mejor garantice esa maximización de beneficios. Si un individuo decide satisfacer x en lugar de y asumimos que el valor que ese individuo atribuye a x es mayor que el valor que le atribuye a y. Como y es el costo de x, decimos que ese individuo se decidió por x porque el análisis costo beneficio de la decisión resultó positivo.
Estos supuestos sobre la mecánica del comportamiento humano conforman la base sobre la que descansa un análisis económico del Derecho. Todo modelo en este campo consiste en una forma u otra en determinar qué efecto tiene una determinada norma jurídica asumiendo que cada individuo reaccionará a ella “racionalmente”, es decir, tomando las decisiones que le permitan maximizar sus utilidades en el contexto de esa norma. Desde un punto de vista “macro” el problema fundamental es asegurar que la norma sea tal que, primero, la decisión racional de cada individuo sea también la más eficiente, y segundo la decisión eficiente de cada individuo en particular resulte en la eficiencia del sistema en su conjunto. La mecánica del análisis (“modelo”) económico de una norma jurídica es pues como sigue: primero, determinar cuál es el efecto lógico que esa norma tendría o tiene bajo el supuesto de un comportamiento individual racional[3]; y segundo, determinar si ese efecto es el más eficiente posible. Esta es la mecánica que rige el análisis en este libro.
Dentro de este esquema, un sistema eficiente es uno en que un recurso cualquiera va a las manos de quien lo valora más. En otras palabras, el truco es satisfacer las más necesidades posibles o aquellas que importan más. En un contexto de relaciones contractuales, como las que veremos en los Capítulos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto, la eficiencia resulta por definición, como explico más adelante, de intercambios en el mercado. En el Capítulo Sexto, en que se tratan conflictos por el uso de recursos, sin embargo, veremos que para aquellas distribuciones que no resulten de relaciones contractuales es necesario definir un criterio que nos permita “medir” la eficiencia. ¿Cómo saber quién valora más qué? Los expertos han decidido recurrir a uno de los componentes esenciales del mercado, el sistema de precios, para resolver este problema de cuantificación. El análisis económico de las reglas de distribución extra-contractuales toma el precio que un individuo está dispuesto a pagar por un recurso determinado como la medida de las utilidades que ese recurso representa para ese individuo.
El primer aporte de un sistema jurídico al alcance de un régimen eficiente es el Derecho de Contratos. Al instituir un sistema de intercambios voluntarios en el mercado el Derecho ofrece un mecanismo que permite pasar de una distribución de recursos r´ a una distribución más eficiente re. Es por esto que decimos que los contratos son, al momento de su formalización, eficientes por definición. Imagine una venta de x a y de un bien b por 100 pesos. Bajo el supuesto de racionalidad que guía este análisis asumimos que 100 pesos importan más a x que lo que le importaba b. También deducimos que y valora b en más de 100 pesos, y que por eso prefiere tener a b en sus manos que tener los 100. Mientras b esté en las manos de x y los 100 pesos en las de y la distribución de recursos existente no es la más eficiente posible. Existe al menos una modificación (o “jugada” en la terminología que usaré en este libro) en el estado actual de las cosas que puede dejar a ambos mejor que lo que están ahora. La existencia de un sistema jurídico que les permite ejecutar ese cambio promueve de esta manera un resultado eficiente.
Es preciso agregar que las jugadas que dejan a ambas partes en el momento posterior a las mismas (t-2) mejor que lo que estaban en t-1 no son las únicas eficientes. Imagine que x es realmente indiferente entre tener a b en sus manos o tener 100 pesos, pero que y sí prefiere tener a b sobre los 100. En este caso la venta de x a y es eficiente porque deja a y mejor que lo que estaba sin que x empeore en su posición. Esta es, de hecho, la forma en que Wilfredo Pareto concibió la idea de eficiencia. Una jugada “superior” en el criterio Paretiano es una que deja al menos a una de las partes en una mejor posición que la que estaba sin dejar a nadie en una posición peor[4].
Finalmente se impone introducir una regla que permea todo análisis económico de normas jurídicas: el teorema de Coase[5]. En una versión simplista la regla puede expresarse de esta manera: cuando los costos transaccionales equivalen a cero las partes siempre negociarán el resultado más eficiente, independientemente de cuál sea la norma establecida por la Ley. Esto significa que si la distribución de recursos que resulta como consecuencia de una norma (ley, interpretación jurisprudencial, etc.) es ineficiente y no hay obstáculos serios que impidan a las partes negociar éstas re-distribuirán los recursos por contrato hasta alcanzar el resultado eficiente[6]. El corolario de esta proposición es que el principal papel del Derecho es el de proponer la regla que garantiza el resultado más eficiente cuando los costos transaccionales son prohibitivos. Cuando estos sean suficientemente bajos la lógica del mercado asegurará una distribución eficiente independientemente de la norma.
Capítulo Segundo: Aplicación del modelo a la teoría de la revisión de los contratos
Los ejemplos expuestos en el capítulo precedente acerca del papel que el Derecho de los Contratos juega en promover una distribución eficiente pueden no ser muy impresionantes. Después de todo si la gente es racional es de esperarse que tienda a realizar el tipo de intercambios que describo más arriba exista o no un sistema que lo permita. Esto es una implicación necesaria del teorema de Coase. Pero piense ahora en este otro escenario. X valora a b en 90 pesos. Esto significa que prefiere 91 pesos a quedarse con b, que le da lo mismo tener b o 90 pesos, pero que nadie le quita a b por 89. Y valora b en 95. Una venta de x a y por cualquier suma entre 90 y 95 es entonces eficiente. Ninguna otra persona valora b en más de 89. Pero y no tiene el dinero. Un sistema que permita a x entregarle b a y en confianza de que y le pagará los 91 ó 92 ó 95 cuando los tenga promueve de esta manera un resultado eficiente. De no existir un régimen de obligaciones que ligue a las partes mediante una promesa de ejecución futura x tendría que quedarse con b en sus manos aun cuando es más eficiente que estuviera en las manos de y[7]. De más está decir que las promesas de ejecución futura (obligaciones en general) son la esencia misma del Derecho de Contratos.
Podemos ir aún más lejos para resaltar el impacto que las reglas contractuales tienen sobre la eficiencia en la distribución de recursos. Los ejemplos expuestos arriba representan reglas comunes a casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Otras reglas, sin embargo, distinguen a un sistema de otro. Tomaré como ejemplo la denominada “teoría de la inejecución eficiente”, desarrollada por la jurisprudencia norteamericana. La idea fundamental es ésta: los tribunales de EUA han aceptado e incorporado el principio de que una parte cualquiera en un contrato puede inejecutar sus obligaciones contractuales si han acontecido cambios que hacen la ejecución ineficiente. Un ejemplo ayuda a esclarecer esta regla. Tomemos Eastern SS. Lines, Inc. v. United States[8]. El gobierno norteamericano había arrendado el buque “Acadia” para traer de regreso a casa algunas tropas de la Segunda Guerra Mundial. En el contrato de arrendamiento se comprometió a reacondicionar el buque para su uso original antes de entregarlo de vuelta a Eastern, su propietario. Fluctuaciones acontecidas durante el tiempo de vigencia del contrato, sin embargo, especialmente en el mercado de reparaciones y en el de buques usados, determinaban que la restauración del buque costaría unos 4 millones de dólares, en tanto que su valor en el mercado después de la restauración sería de unos 2 millones. El gobierno se negó a restaurar el buque en estas condiciones, y el contrato no prevía una situación de este tipo. La Corte falló a favor del gobierno y ordenó a éste a pagar sólo los dos millones que el buque valía, es decir, consideró el buque perdido en su totalidad y se acogió a una cláusula de pérdida que sí estaba contenida en el contrato. El juez Madden, al explicar la decisión de la Corte, escribió que la posición del gobierno de “no gastar cuatro millones para producir un buque de dos” tenía “sentido económico”, y que “si el contrato mandaba ese resultado nunca debió haber sido hecho”.
Ahora un ejemplo en que una corte norteamericana falló en contra de la inejecución, Campbell Soup Co. V. Wentz[9], para comprender mejor el fundamento de la teoría. Los hermanos Wentz habían contratado producir para Campbell determinada cantidad de un tipo específico de zanahorias que Campbell usaba en la producción de sus sopas. Las partes también acordaron un precio. Una escasez aguda a nivel nacional de ese tipo de zanahorias produjo una triplicación del precio acordado entre la fecha de la contratación y la fecha en que las zanahorias estaban listas para su entrega a Campbell. Los Wentz decidieron inejecutar el contrato y vender las zanahorias a terceros por un precio dos veces mayor al prometido a Campbell. Ésta tuvo entonces que comprar a esos terceros a un precio tres veces mayor que el pactado con los Wentz. La compañía demandó a los Wentz y la Corte falló en su favor ordenando a estos últimos a venderle las cosechas restantes, al precio convenido originalmente, y a pagarle la diferencia en precio que tuvo que pagar a terceros por la parte de la cosecha ya vendida.
El tribunal en Campbell basó su decisión en dos argumentos principales. En primer lugar, los jueces consideraron que los costos de producción de los Wentz no habían aumentado desde la fecha del contrato. Los Wentz fueron oportunistas en el sentido de que trataron de capitalizar la escasez acontecida aun cuando el precio convenido con Campbell era suficiente para dejarle beneficios, después de deducidos los costos.[10] La diferencia entre los dos precios es un excedente que, como no es indispensable para inducir a los Wentz a producir las zanahorias, es ineficiente. En segundo lugar, los jueces también consideraron el hecho de que las zanahorias terminaron en las plantas de producción de Campbell de todas maneras, lo que demuestra que Campbell era el agente que más las valoraba. Ya expliqué que la eficiencia se obtiene cuando se logra que los recursos estén en las manos que más lo valoran, y que el valor relativo de los recursos es medido por el precio que las partes están en disposición de pagar. La eficiencia se logra, esto es, asignando los recursos al “mayor postor”. El hecho de que Campbell estuvo dispuesto a pagar hasta tres veces el precio pactado, aun a sabiendas de que tendría que absorber este incremento en sus costos (la competitividad del mercado le impediría traspasarlo a los consumidores de sopas), era indicio suficiente para el tribunal de que era la parte que más las valoraba. Pero como Campbell pudo haber quedado con las zanahorias por mucho menos, sin perjudicar la posición de los Wentz, el resultado era ineficiente.
La posición de la jurisprudencia francesa en este asunto, en comparación, es de todos conocida. La doctrina ha intentado en vano que los tribunales acepten la denominada “teoría de la imprevisión[11], que se basa en el mismo criterio de racionalidad económica que sustenta la “teoría de inejecución eficiente”, con la excepción de que llama a una revisión en vez de una rescisión del contrato[12], en un escenario similar: cuando “cambios en circunstancias” han hecho la ejecución demasiado onerosa para una de las partes.
Los argumentos a favor de la revisión han sido varios[13], curiosamente la mayoría de ellos de carácter estrictamente “jurídico”: no ha habido un intento serio de fundamentar la revisión sólo en razones de sensatez económica. Los tribunales, por su parte, han fundamentado su rechazo de la teoría de la imprevisión básicamente en el artículo 1134 del Código Civil y su postulado de que las convenciones sólo pueden ser revocadas por el mutuo consentimiento de las partes o por causas establecidas por la Ley.
La jurisprudencia francesa ha invocado el texto del artículo 1134 cada vez que ha sido llamada a acoger una “inejecución eficiente”. Sólo causas de fuerza mayor han sido reconocidas con cierto valor exoneratorio, y aun estas en la mayoría de los casos para justificar un retraso en la ejecución más que una inejecución absoluta, excepto en aquellos casos en que la ejecución se ha hecho “completamente imposible”. En el estado actual del Derecho Francés, por tanto, una parte puede ser forzada por los tribunales (mediante el rechazo de una petición de revisión) a ejecutar una determinada obligación convenida aun cuando la ejecución sea completamente ineficiente. Pueden citarse cientos de casos como ejemplo, pero esta posición jurisprudencial francesa ha sido objeto de suficiente literatura y por tanto yo no me iré a los detalles.
Los tribunales franceses han entendido que la seguridad y estabilidad de las convenciones debe primar. La Corte de Casación expresó su posición por primera vez en 1876: “en ningún caso pertenece a las cortes, no importa cuán justa su decisión parezca, la autoridad de tomar en consideración los tiempos y circunstancias para modificar las prestaciones y sustituir por nuevas estipulaciones aquellas que han sido libremente aceptadas por las partes[14] . Más de un siglo después la posición de la Corte era la misma: “los jueces no pueden, por consideraciones de equidad ni por cualquier otra causa, alterar las prestaciones legalmente convenidas por las partes[15].
¿Cuál es el efecto que la posición jurisprudencial francesa puede tener sobre las decisiones de individuos racionales? Este es el punto donde un análisis económico del Derecho revela su importancia. Las diferencias de un sistema jurídico a otro nos permiten comparar las diversas consecuencias que las reglas jurídicas tienen sobre la eficiencia de la distribución general de recursos. Si recurrimos, para determinar el impacto de la posición francesa frente a la “inejecución eficiente”, a la metodología descrita en el Capítulo Primero de este libro, la primera conclusión a la que arribamos es que la negativa de un tribunal a acoger una petición de revisión no significa que el contrato vaya a ser ejecutado. La ejecución sólo tendrá lugar si es menos costosa que algunas otras alternativas sobre las que especulo a continuación. Les adelanto el final de la historia: todas esas alternativas son menos eficientes que la regla norteamericana de acoger la inejecución.
En primer lugar, el deudor de la obligación cuya ejecución se hace ineficiente puede “comprar” a su acreedor. Esta alternativa es una implicación directa del teorema de Coase. Si los costos transaccionales son suficientemente bajos, las partes negociarán el resultado más eficiente independientemente de lo que el tribunal decida. Tomemos Eastern como ejemplo e imaginémonos el escenario si el tribunal hubiera decidido al contrario de cómo lo hizo, es decir, si hubiere dado a la compañía propietaria del “Acadia” el derecho de exigir del gobierno la restauración del buque. Si somos fieles al supuesto de racionalidad individual debemos concluir que Eastern no dedicaría cuatro millones a la “producción” de un buque de dos millones. Esto significa que Eastern estaría dispuesto a tomar cualquier suma del gobierno en efectivo por debajo de 4 millones pero por encima de dos millones (que es su inversión en el buque, a precio de mercado en el momento de la decisión), y estar entonces libre de invertir dicha suma de una manera eficiente. El gobierno, por su parte, también preferiría pagar cualquier suma en efectivo por debajo de 4 millones, que es la suma que Eastern puede exigirle apoyado en la decisión del tribunal. En este contexto luce como si hubiese terreno para alcanzar una solución eficiente. Pero en realidad existe un obstáculo importante a dicha solución.
Los costos transaccionales en este caso específico se incrementan considerablemente a consecuencia de la relativa simetría del poder de negociación de ambas partes. Los economistas llaman a este tipo de situaciones “monopolios bilaterales”: aun cuando cualquier acuerdo entre dos y cuatro millones constituiría un resultado eficiente, el proceso de negociación en sí sería ineficiente y posiblemente no terminaría nunca. Ninguna de las partes tiene un estímulo racional para aceptar la proposición de la otra[16].
La segunda alternativa disponible a la parte que quiere revisar el contrato es la de inejecutar. Una vez rechazada la revisión por el tribunal, el deudor calculará los costos, en indemnizaciones al acreedor y demás, de una inejecución, los comparará con los costos de ejecutar el contrato en las condiciones onerosas actuales, y si los segundos son mayores que los primeros decidirá inejecutar. Esta alternativa, como la anterior, también puede ser ineficiente. Volvamos a Eastern como ejemplo. Existe un cierto espacio para hacer negocio, pero costos transaccionales prohibitivos (monopolio bilateral) impiden a las partes alcanzar un acuerdo. Este es, como dije antes, precisamente el escenario en que el sistema jurídico es llamado a intervenir y proponer una solución eficiente, un acuerdo al que las partes pudieron haber llegado si no hubiese habido obstáculos (e.g., pagar dos millones en efectivo al propietario del buque). Una norma que impida urgar por tal solución es entonces ineficiente.
Las dos soluciones anteriores, “comprar” al acreedor de la obligación cuando los costos transaccionales lo permiten o inejecutar pura y simplemente, se refieren a casos en que las partes han sido tomadas por sorpresa por cambios en circunstancias y los tribunales han rechazado la revisión del contrato. Nos toca también determinar el efecto de la existencia misma de una regla general de “no revisión” sobre las decisiones de negocios cotidianas. Después de todo hay que imaginar que pocos se tomen el trabajo de demandar en revisión por ante los tribunales franceses, conociendo la inequívoca de la posición de éstos. La respuesta se ha presentado en dos vertientes: las denominadas “cláusulas de indexación”[17] o de “variación automática” y las cláusulas de revisión[18]. Mediante las primeras las partes anticipan cambios en circunstancias, especialmente fluctuaciones en el valor del dinero, y crean mecanismos de ajuste automático con la finalidad de evitar que para alguna de las partes le ejecución de sus obligaciones se haga ineficiente. Las cláusulas de indexación han sido reconocidas como una creación jurídica novedosa y una solución apropiada para las partes a los problemas que resultan de depreciación monetaria acelerada. Desde un punto de vista económico estas cláusulas pueden representar una reducción notoria en los costos de ejecución de una transacción. Sin embargo, estas cláusulas también han sido culpadas de iniciar o acelerar procesos inflacionarios, y en este orden han sido prohibidas por el legislador francés para muchos escenarios, limitando considerablemente su efectividad[19].
Es preciso observar, además, que aun cuando las cláusulas de indexación fueren permitidas en la mayoría de los casos éstas tendrían grandes limitaciones. Lo primero es que su efectividad se acerca gradualmente a cero a medida que pasamos de problemas de depreciación monetaria a otros tipos de cambios contextuales que afectan la eficiencia de una transacción, y que las partes, además, nunca están en la posición de poder anticipar todos los cambios posibles. Lo segundo y más importante es que los mecanismos de indexación aumentan considerablemente los costos transaccionales que las partes enfrentan. El costo de negociar se incrementa para todos los sectores del mercado y para toda operación dentro de cada mercado aun cuando es posible que sólo una porción reducida de estas operaciones hubiese tenido que ser revisada por cambios contextuales. El mercado por su parte acarrea consigo este incremento en los costos transaccionales en la forma de precios más elevados.
Los mecanismos de indexación se convierten de esta manera en un sistema de seguro obligatorio, que no distingue de acuerdo a la utilidad marginal del dinero para cada parte envuelta ni de acuerdo a las preferencias de cada parte en cuanto a riesgos[20]. Veremos en las sección sobre responsabilidad civil que los seguros forzosos tienden a producir resultados ineficientes. Los mecanismos de variación automática que resultan de la regla de “no revisión” no son una excepción.
La efectividad de las cláusulas de revisión, en lo que respecta a sus efectos sobre la eficiencia del sistema, también es cuestionable. Estas cláusulas básicamente establecen que en la eventualidad de circunstancias que coloquen a una de las partes en una posición desventajosa ésta puede promover una revisión del contrato. En casos en que los costos transaccionales se vean incrementados, sin embargo, sobretodo si el acreedor de la “obligación ineficiente” se beneficia considerablemente o si las partes se encuentran en una situación de monopolio bilateral, es casi seguro que las partes no lograrán un acuerdo de revisión. La petición del deudor de que el contrato sea revisado valdrá entonces en la práctica denuncia del mismo, si las partes se han procurado facultades de rescisión. La otra opción es convenir en el contrato que la revisión esté a cargo de árbitros. Aquí nos encontramos de nuevo en el punto de partida: si los árbitros son propensos a considerar la eficiencia de la transacción y a basar en ello su decisión el efecto es similar al que se consigue en el sistema jurídico norteamericano con la “teoría de la inejecución eficiente”[21]. Cabe decir que la Corte Superior de Arbitraje francesa ha acogido la teoría de la imprevisión[22].
El análisis que antecede demuestra como el Derecho puede contribuir a una distribución eficiente poveyendo “reglas supletorias” para aquellos casos en que costos transaccionales prohibitivos impiden a las partes alcanzar un resultado eficiente mediante negociaciones. Está de más decir que esta proposición carga consigo un alto componente normativo: estamos asumiendo que las partes estarían interesadas en alcanzar un resultado eficiente y que por tanto estas reglas representan lo que las partes “hubieran decidido” si hubieran previsto la situación[23]. Cuando tratemos el Derecho de Sociedades (Capítulos Cuarto y Quinto) veremos como esta idea de la supletoriedad de la Ley es la que más nos acerca a un sistema corporativo eficiente.
Capítulo Tercero: La lógica de la ejecución de un contrato
En un sentido "micro", el modelo de comportamiento humano sugerido arriba nos permite determinar lo que quiero llamar la "lógica de una ejecución contractual". ¿Qué factores llevan a un hombre de negocios racional a cumplir o incumplir con las obligaciones asumidas en un contrato? El modelo que sugiero más abajo pretende contestar esa pregunta. Su importancia fundamental está en que ese modelo, de probarse válido, proveería pautas al abogado actuante para el diseño de las garantías a ser insertadas en el contrato. Saber por qué una parte cumple con sus obligaciones contractuales implica saber porqué incumple. Saber porqué incumple ayuda a trazar las estrategias que eviten el incumplimiento.
Desde esta óptica, diseñar garantías es diseñar mecanismos que eviten el incumplimiento. La idea no es tan obvia como luce a primera vista: las garantías son tradicionalmente vistas como mecanismos accesorios de pago, es decir, como recursos a los que acudir en caso de incumplimiento. Crear mecanismos que eviten el incumplimiento es más eficiente porque es más barato. A veces es racional para una parte incumplir, y en esos casos la parte incumplirá no importa qué garantías o recursos se hubieren estructurado. Por ejemplo, un deudor no tendría problemas en dejarse ejecutar una hipoteca sobre una propiedad de un millón de pesos si puede ganar algo más que un millón invirtiendo el dinero que tomó prestado. En un sentido macro esto no es problema porque el resultado sigue siendo eficiente en su conjunto (desde la óptica Kaldor-Hicks). Desde un punto de vista micro, sin embargo, lo importante aquí es que nuestro cliente el acreedor salió perdiendo.
El corolario natural de la idea ilustrada arriba es el siguiente: diseñar una garantía consiste en crear un incentivo racional al cumplimiento. El papel del abogado de un acreedor cualquiera es hacer que cumplir sea la estrategia más racional de la contraparte (deudor de la obligación). Sólo así el cumplimiento está garantizado. Por su parte, el abogado sólo puede crear incentivos al cumplimiento si sabe cuáles son los factores que inciden en la decisión del deudor. Esto nos trae al punto de partida.
En su forma más pura, el modelo que propongo es este: para un deudor cualquiera d frente a un acreedor cualquiera a
CE > CI:: d inejecutará
CE < CI:: d ejecutará
Donde CE = costo de ejecución para d CI = costo de inejecución para d
Esto es, el deudor ejecutará toda vez que ejecutar sea menos costoso que inejecutar, e inejecutará cuando ocurra lo contrario. Para darle sentido a este modelo, sin embargo, se requiere determinar cuál es el costo de ejecución (CE) para un deudor cualquiera, y cúal es el costo de inejecución (CI). Imagine un contrato de obra en que se ha acordado la ejecución por parte del deudor de una labor específica (diseñar un programa, por ejemplo) en un tiempo determinado, a cambio de una prestación de 100 pesos. El costo para deudor de ejecutar su obligación es la suma hipotética que éste podría recibir por realizar otra labor (en provecho de otro acreedor o del mismo acreedor) en el mismo tiempo en que ha acordado diseñar el programa para acreedor; esto es el costo de oportunidad de ejecutar su obligación[24]. De manera que el costo de ejecución puede ser expresado en función de la puja de un tercero:
f (CE) = Pt
donde Pt = puja de un tercero, y “tercero” se refiere a un acreedor alternativo o, en general, a cualquier obligación acreedora alternativa.
La determinación del costo de inejecución (CI), por su parte, es más compleja. En mi opinión, dos variables primarias se conjugan. Una es la suma de dinero que acreedor ha ofrecido pagar a deudor por la ejecución. Esta suma representa un costo (de oportunidad) de no ejecutar. La otra variable es lo que he denominado “sanción de inejecución”.
Así:
CI = VC + SI
Donde: VC = valor (precio) del cumplimiento para el deudor SI = sanción de inejecución
La sanción de inejecución no necesariamente supone la existencia de un sistema jurídico. El mercado, y su sistema de precios, generan una dinámica natural que premia y sanciona determinados comportamientos asignando precios. Una inejecución por parte de deudor, por ejemplo, se sancionaría en la forma de un precio más bajo por sus servicios. Obviamente, esa dinámica se ve notoriamente afectada cuando determinadas “fallas” del mercado (información incompleta, monopolios, etc.) producen un aumento en los costos transaccionales que las partes enfrentan para negociar. Como dijimos arriba, este es el escenario en que el Teorema de Coase no aplica y se justifica la intervención de un tercero, sea éste una norma o un organismo con facultad para decidir (ambos componentes naturales de un sistema jurídico).
En la mayoría de los casos la sanción de inejecución tiene, además de su componente mercado, un alto componente legal. Debido a fallas del mercado tales como monopolios (aunque momentáneos) e información incompleta (no todos los acreedores del mercado se enteran a tiempo de las deficiencias en el servicio de deudor), el sistema jurídico agrega sanciones a la inejecución con el objeto de crear un incentivo en deudor de internalizar el costo de su incumplimiento. La mayoría de las veces esta sanción viene bajo la forma de una obligación de indemnizar daños y perjuicios[25].
Independientemente del origen de la sanción, es decir, sea ésta legal o no, es posible asignarle un valor económico. Si se trata de una indemnización, este valor está representado por el monto de la indemnización. Si, en cambio, la sanción viene impuesta por el mercado, el valor económico consistiría quizá en el costo para deudor de la reducción en el precio de sus servicios. En la mayoría de los casos la sanción será mixta, es decir, tendrá tanto un componente legal como uno extra-legal.
Ahora bien, un hombre racional no sólo considera el valor intrínseco de la sanción de inejecución a la hora de decidir si cumple o no un contrato. Otras variables entran en su ecuación. La primera es la probabilidad que existe de que la sanción sea impuesta. En efecto, la aplicación de la sanción no es un hecho cierto, sino que depende de determinados factores, algunos de ellos internos a las partes involucradas (la decisión de acreedor de perseguir o no a deudor, por ejemplo), y otros externos (la dinámica de la estructura institucional encargada de imponer la sanción, cuando ésta no opera contractualmente). En la mente de deudor la sanción sólo tiene sentido, como obstáculo a una eventual inejecución de su parte, cuando se combina con la percepción que éste tiene de las posibilidades de que la misma sea efectivamente impuesta. Así, una indemnización muy grande con pocas probabilidades de ser impuesta frenaría menos a deudor que una de menor monto pero más cierta. Este cálculo se refleja matemáticamente como una multiplicación de la eventual indemnización por su probabilidad, expresada ésta última en términos porcentuales, de manera que a menor probabilidad menor el valor real que la sanción tiene para deudor.
Deudor toma en cuenta otra variable a la hora de internalizar el valor “real” de una eventual sanción por incumplimiento, y es su propia predisposición hacia el riesgo. Algunos individuos prefieren el riesgo, otros le son adversos, y aun otros son neutrales hacia el riesgo. Un individuo neutral frente al riesgo es indiferente entre recibir 100 pesos en efectivo o recibir un boleto de lotería con un premio anunciado de 1,000 y un 10% de probabilidades de salir premiado (es decir, el total de boletos circulando es 10). Una persona inclinada al riesgo jugaría su suerte en la lotería. Las estadísticas sugieren que la gran mayoría son adversas al riesgo, es decir, preferirían renunciar a la expectativa de una suma mayor a cambio de seguridad[26]. Aún dentro de este grupo de adversos al riesgo dos individuos pueden diferir entre ellos en cuanto al grado de su aversión. Es decir, uno de ellos puede ser más adverso al riesgo que otro. En el modelo que propongo la predisposición hacia el riesgo se mide en una escala de 0 a 2. La escala es totalmente arbitraria, y sólo pretende ilustrar el efecto que la predisposición hacia el riesgo puede tener en deudor. Los valores de 0 a 0.99 representan inclinación hacia el riesgo[27]. El valor 1 representa neutralidad. Los valores de 1.01 a 2 representan al riesgo[28].
Finalmente, deudor descuenta el valor de la sanción en función del tiempo en que estima que la misma sería impuesta. Un peso pagado hoy cuesta más que uno pagado mañana. Esto es así aun en un escenario de cero inflación, porque siempre existe la posibilidad de invertir el dinero. Por ello el denominado “valor del dinero en el tiempo” es una función de la tasa de interés promedio del mercado y del tiempo que transcurriría desde el momento en que se toma la decisión de inejecutar hasta el momento en que la sanción es pagada[29]. Como ocurre con las variables probabilidad y riesgo, la variable tiempo tiende a disminuir el valor absoluto de la sanción, y por tanto el costo para deudor de inejecutar. Una sanción de 10 pesos establecida por la Ley o por un contrato costaría menos de 10 pesos en el momento en que fuere efectivamente impuesta.
De todo lo anterior se desprende que la sanción de inejecución puede ser despejada de la siguiente manera:
SI = FVVxPr
donde
V = valor intrínseco de la sanción
P = probabilidad de que la sanción sea impuesta
r = disposición hacia el riesgo
FV = valor futuro de la sanción
Recapitulando, entonces:
CI = VC + FVVxPr
Este modelo sugiere algunas pautas al abogado del acreedor para el diseño de la ingeniería legal de cualquier transacción, así como para el diseño de la estrategia de negociación que debe culminar en el contrato. El papel del abogado es incrementar CI. Pero no todas las variables que determinan CI están bajo su control. Para empezar, el abogado debe aceptar las variables riesgo (r) y tiempo (FV) como premisas o supuestos. Toda su labor se concentra en las otras tres variables, que sí pueden ser controladas por él o ella en mayor o menor medida.
Incrementar el valor del cumplimiento (VC) es aumentar el precio ofrecido a deudor para que ejecute. La decisión de pagar más o menos es del cliente, de manera que el papel del abogado aquí se limita a diseñar una estrategia y conducir las negociaciones. Es importante saber que si bien ésta es la variable más fácil de manejar acreedor no incrementaría su oferta hasta el infinito: existe un límite a lo que acreedor estaría dispuesto a ofrecer a deudor para incentivarlo a ejecutar. Por una parte, acreedor nunca ofrecería a deudor más de lo que la ejecución negociada vale para él, no importa cuánto estuviere ofreciendo un tercero a deudor (la ejecución podría tener un mayor valor marginal para ese tercero de lo que tiene para acreedor). Por otra parte, el proceso de ofertar y contraofertar cuesta, y ese costo va reduciendo el valor que tiene para acreedor la ejecución por parte de deudor. De manera que:
f(Pa) = Vob-CP
donde Pa = puja del acreedor Vob = valor del cumplimiento para el acreedor CP = costo de pujar para el acreedor
Finalmente, el valor de la sanción de incumplimiento (V) y la probabilidad de que la misma sea impuesta (P) son variables sobre las que el abogado de acreedor puede ejercer cierto control. Independientemente de la sanción que resultare de la ley o de la que pudiere establecer un juez en interpretación de la Ley el abogado crea mecanismos coercitivos por contrato. Estos mecanismos pueden tomar la forma de penalidades, fianzas, garantías de primer requerimiento, escrows, etc. La fórmula para calcular el monto de la sanción es también capaz de adoptar múltiples modalidades, desde indemnizaciones fijas hasta variables o porcentuales o combinaciones de ambas. Asimismo, independientemente de las variables propias del sistema general de administración judicial la probabilidad de que la sanción sea impuesta puede estar afectada por los mecanismos de ejecución diseñados por el abogado e incorporados al contrato. Estos mecanismos van desde condiciones resolutorias de pleno derecho (para hacer uso de la fórmula abreviada del artículo 1184 del Código Civil) hasta el arbitraje. Las garantías autónomas y los seguros también tienden a incrementar P, al obtener la adhesión independiente de un tercero.
[1] El término “costos transaccionales” se refiere a los costos directamente relacionados con negociar y alcanzar un acuerdo con otra parte, esto es, el costo de identificar a la parte con quien se quiere negociar, acercarse a ésta, proponer y replicar, llegar a un acuerdo, formalizarlo (mediante contrato o cualquier otra forma), ejecutarlo, etc. El verdadero sentido del término no se comprenderá hasta tanto explique la metodología que rige un análisis jurídico del Derecho (Capítulo Primero). En especial hay que destacar que el término “costo” se refiere siempre a “costo marginal de oportunidad”.
[2] En el contexto de un análisis microeconómico los costos de oportunidad son los únicos a tomar en cuenta. De la misma manera, sólo el costo marginal de oportunidad es relevante, es decir, el próximo costo que ha de ser incurrido en el futuro, el costo de oportunidad de la próxima inmediata decisión. Sin la idea de marginalismo casi nada de lo que sigue en este libro tiene sentido. Los costos ya incurridos (“sunk costs”) no deben intervenir en lo absoluto en el cálculo que precede a una toma de decisiones.
[3] Un próximo paso metodológico es la verificación empírica de las implicaciones que se derivan en lógica. Las proposiciones sugeridas en este libro no han sido objeto de tal verificación. Este análisis se limita al modelo teórico del efecto de ciertas reglas y deja a otros interesados el estudio de campo.
[4] En el Capítulo Sexto veremos un otro criterio de eficiencia a que se ha recurrido, denominado “Kaldor-Hicks”. El criterio Paretiano es muy restrictivo, porque no admite perdedores (nadie puede empeorar en su posición). Kaldor Hicks amplía la noción de eficiencia a jugadas en las que sí hay perdedores siempre que los que pierdan pierdan menos que lo que ganan los que ganan. Kaldor-Hicks no puede aplicarse fácilmente, en mi opinión, a relaciones contractuales: un individuo racional no contrata para perder. Pero no hay dudas de que Kaldor-Hicks adquiere enorme utilidad una vez se pasa al ámbito de relaciones extracontractuales, especialmente cuando los tribunales son llamados a tomar una decisión que afectará la distribución de recursos existentes. Veremos ilustraciones de esto en la sección sobre uso conflictivo de recursos.
[5] El axioma conocido como el “Teorema de Coase” fue propuesto por Ronald Coase (Premio Nóbel de Economía 1991) en su clásico artículo “The problem of social cost”, The journal of law and economics, 1960, que para muchos marca el nacimiento de “law and economics”. Coase no le llamó “teorema” a su postulado; este nombre le fue dado por Stigler, The theory of price, 1996.
[6] Más adelante, en el análisis de una decisión hipotética contraria a la de Eastern SS. Lines, Inc. Vv. United States, veremos un ejemplo de cómo esta redistribución puede tener lugar.
[7] Este análisis obvia, para simplificar, un aspecto importante del sostén económico de las promesas de ejecución futura. X tomará en cuenta en su cálculo lo que se conoce como “el valor del dinero en el tiempo”. La idea es que un peso hoy normalmente vale más que un peso mañana, y por tanto x puede preferir vender a un tercero por un precio menor a esperar por el precio mayor de y. Esto será así toda vez que la depreciación de cada peso que y va a pagar entre el día que el tercero puede pagar y el día en que y se ha comprometido a hacerlo es mayor que la diferencia entre los dos precios (el de y y el del tercero). Claro está, x tiene que calcular todo esto antes de cerrar contrato con y, porque la mayoría de los sistemas jurídicos del mundo no permiten a x incumplir su contrato con y sólo por el hecho de que en el ínterin desde el contrato hasta el pago ha aparecido una oferta mejor.
[8] United States Court of Claims, 1953; 112 F. Supp. 167, 125 Ct. C1. 422
[9] United States Court of Appeals, Third Circuit, 1948; 172 F. 2d 80.
[10] Esta aseveración es una consecuencia directa del supuesto de racionalidad en que se basa este análisis. Dentro de esta lógica asumimos que los Wentz no hubieran contratado con Campbell si no hubieran determinado que el precio pactado les producía un beneficio neto. Este es precisamente el argumento que justificaría la inejecución si los costos de producción hubieren aumentado desde la fecha del contrato. Otra observación se impone aquí. Dentro del esquema de un análisis económico del Derecho la actitud de los Wentz no es condenable. El término “oportunista” en este contexto no encierra una connotación moral. Al contrario, la actitud de los Wentz es completamente racional (maximización de sus utilidades). Es al sistema jurídico al que le toca intervenir para que el comportamiento racional de los Wentz no produzca un resultado “social” ineficiente. Al mismo tiempo, la intervención del sistema jurídico es requerida en este caso porque una falla del mercado (escasez y el consecuente oligopolio) impiden a las partes alcanzar el resultado eficiente mediante negociaciones entre ellos.
[11] El Gammal, L´adaptation du contrat aux circonstances économiques, 1967; Capitant, Le role du juge en presence des problemes économiqués, 1970; y Catala, Les effets de la depréciation monétaire sus les rapports juridiques contractuels en droit civil francais, 1971.
[12] El efecto práctico obviamente es el mismo. El Derecho norteamericano entendería que después de revisado el contrato original no existe.
[13] El más socorrido es la presunción de una condición resolutoria tácita (o un término extintivo tácito): una aplicación de la máxima “rebus sic stantibus”. Se ha invocado también falta de consentimiento al menos en la parte más afectada por los cambios, quien se asume no hubiera contratado si hubiera podido prever los cambios acontecidos, y el artículo 1147 del Código Civil, que permite al deudor de una obligación exonerarse siempre que justifique “que el no cumplimiento procede, sin haber mala fe por su parte, de causas extrañas a su voluntad, que no puedan serle imputadas”.
[14] Civ 6 mars 1876, DP 76, 1, 193.
[15] Com. 18 déx. 1979, Bull. Civ. IV, 339.
[16] El gobierno podría empecinarse en ofrecer un centavo más que dos millones, a sabiendas de que esto es mejor para Eastern que entregarle un buque de dos millones. Eastern, por su parte, puede empecinarse en pedir un centavo menos que cuatro millones, a sabiendas de que esto es mejor para el gobierno que gastar cuatro millones en la reparación del buque. En otras palabras, en un caso de monopolio bilateral como este los costos transaccionales son considerablemente mayores que cero, y por tanto el teorema de Coase no aplica.
[17] Weill and Terré, Droit Civil, les obligations, 1986; Pellerin, Les clauses relatives a la repartition des risques financiers entre contractants, 1977; Fabre, Les clauses d´adaptation dans les contrats, 1983.
[18] Mouralis, Imprévision, Encyclopédie Juridique, Repertoire de Droit Civil, 1989.
[19] Son nulas las cláusulas que se refieran al nivel general de precios o de salarios, al salario mínimo en ciertos contextos, al precio de un bien en el mercado, y, lo que es más importante las cláusulas de indexación están prohibidas en contratos sinalagmáticos en que las obligaciones de ambas partes sean de ejecución sucesiva (Mouralis, op cit)
[20] Más adelante, en el Capítulo Sexto veremos que la utilidad marginal del dinero para un individuo y la disposición de este mismo individuo frente al riesgo están estrechamente ligadas. En general, las personas se vuelven más adversas al riesgo a medida que aumenta la utilidad marginal de su dinero, que es lo mismo que decir que las personas temen más al riesgo mientras más pobres son.
[21] Sobra decir que aun esta solución es menos eficiente que una incorporación por la justicia ordinaria de la teoría de la imprevisión.
[22] También lo ha hecho la jurisprudencia administrativa, y el legislador para contratos de arrendamientos comerciales (1953), para contratos de cesión de derechos de autor (1957) y otros. Otros sistemas jurídicos también se han inclinado a favor de la teoría. La jurisprudencia alemana la basa en consideraciones de buena fe y en la falta de causa jurídica, y la jurisprudencia suiza ha recurrido, además de al principio de buena fe, a la teoría de abuso de derechos. Italia ha ido más lejos hasta incorporar el principio de manera general, en los artículos 1467 a 1469 del Código Civil de 1941.
[23] Barnes and Stout, Cases and materials on law and economics, 1992.
[24] El costo de ejecución incluye el uso de cualesquiera recursos que fueren puestos en uso por deudor para diseñar el programa, pero estos otros costos también se entienden en función de costos de oportunidad, es decir, se trata de la suma que deudor percibiría por poner esos recursos en un uso alternativo (el “tiempo”, el único que se menciona en el ejemplo arriba, no es más que uno de esos recursos).
[25] Este es el caso del sistema jurídico dominicano. Es importante hacer notar que la eficiencia de esta norma ha sido seriamente cuestionada. Si bien es cierto que crea un incentivo correcto en el deudo; que deberá sumar la eventual indemnización al costo de su incumplimiento, el incentivo que crea en el acreedor no es tan apropiado. Es posible que el acreedor estuviera en posición de evitar el incumplimiento a un costo más reducido que el costo para deudor.
[26] Esta aversión es lo que explica y da sentido a la industria del seguro.
[27] En la fórmula de más abajo, estos valores, al multiplicarse por la probabilidad, tenderán a reducir el valor de ésta, por tanto reduciendo el valor total que la sanción tiene para Deudor. Este es el efecto natural de la inclinación hacia el riesgo: minimizar o subestimar el costo esperado de una decisión.
[28] De nuevo es importante resaltar el carácter arbitrario de esta escala. No hay razón para pensar que el impacto de la aversión al riesgo en el más adverso de los individuos consiste precisamente en una duplicación del costo esperado de su decisión.
[29] La fórmula para obtener FV es la siguiente: FV = PV (1+k)n; donde PV representa el valor presente de la sanción (su valor nominal), k representa la tasa de interés anual (para períodos distintos de un año k es dividido por el número de períodos), y n representa el tiempo sobre el cual se descuenta, es decir, el tiempo a transcurrir hasta la fecha en que la sanción sería pagada.