Documento introductorio al 1er Congreso Internacional de Estrategia Legal (CIEL)
La Estrategia Legal, como disciplina, establece el puente entre el estudio del derecho y el de la gestión de empresas. Esta idea, la de un puente, es la piedra angular sobre la que se construye este Congreso. Las virtudes de la multidisciplinariedad para agregar valor en la creación de conocimiento han sido resaltadas suficientemente. Tal vez, sin embargo, no se hace suficiente énfasis en la relevancia de tener un enfoque interdisciplinario, y destacar la diferencia entre una visión multidisciplinaria, que se conforma con aglutinar, compilar el conocimiento que se produce por separado en cuerpos doctrinales diferentes, y una visión interdisciplinaria, que busca conectar efectivamente esas fuentes distintas de pensamiento hasta alcanzar una verdadera sinergia intelectual, donde cada disciplina se ve efectivamente enriquecida por la metodología, los hallazgos, y la innovación de las demás.
Existen muy buenos ejemplos hoy en día de cómo las ciencias incrementan exponencialmente su capacidad de agregar valor cuando adoptan de manera efectiva la visión de alguna otra. Una de las más espectaculares de estas simbiosis es la ocurrida entre la economía y la sicología para producir lo que conocemos como las ciencias del comportamiento (behavioral sciences). Antes de esta simbiosis particular, sin dudas la colaboración académica más trascendental había sido aquella entre la economía y el derecho para dar nacimiento al análisis económico del derecho (law and economics)[1]. Todo el pensamiento producido por esta disciplina ha sido fundamental para el avance de los sistemas legales del mundo a estadios de mayor efectividad en su rol natural de promover la generación de riqueza, y hoy en día ese pensamiento permea los avances normativos más importantes en todas las jurisdicciones y sistemas, desde el diseño de la ley adjetiva hasta las tendencias de jueces, árbitros y reguladores al aplicar e interpretar la norma[2]. El análisis económico del derecho ha influenciado asimismo todos los cuerpos doctrinales que le han sucedido[3], y la Estrategia Legal no es una excepción.
Como disciplina de estudio y como herramienta para crear ventajas competitivas en el mercado, la Estrategia Legal nos puede parecer nueva, y sin duda es innovadora, creativa, y esto le imprime un sentido de frescura intelectual. La realidad es, sin embargo, que el concepto fundamental que subyace en la raíz de este cuerpo de análisis ha estado presente siempre en la sociología del derecho, desde Max Weber, en su clásico texto Economy and Society, y más tarde en toda la literatura de law and economics y de law and development.
Ese concepto fundamental es que el sistema legal tiene un propósito, y es el de contribuir a la misión natural de los mercados de generar riqueza y distribuirla adecuadamente. El derecho es lógico, pero eso no significa que sea necesariamente abstracto. Es, en esencia, un sistema de distribución de recursos[4]. Si bien es posible concebir que estos recursos sean intercambiados por los agentes económicos en el mercado sin la necesidad de un sistema legal que lo apoye, esa tesis descansaría sobre dos premisas que no se verifican en la mayoría de los escenarios. La primera sería que los intercambios económicos no estuvieran marcados por promesas de ejecución futura; de hecho la mayor riqueza que se genera en las economías hoy en día resulta de apuestas a la innovación y al emprendedurismo, y los sistemas legales se han tenido que sofisticar aceleradamente, mediante instrumentos y figuras creativas que garanticen los incentivos adecuados para estas apuestas de largo plazo[5].
La segunda premisa sería que los mercados están siempre en condiciones de garantizar intercambios competitivos entre los agentes económicos; la realidad es que los mercados con frecuencia presentan distorsiones que deben ser corregidas, pero es fundamental que el sistema legal emule el funcionamiento de los mercados, que son naturalmente eficientes, y se limite precisamente a restaurar la capacidad de éstos de producir resultados eficientes[6]. El corolario de estas ideas es que el sistema legal interviene tanto mediante su silencio tanto como mediante la norma. El silencio normativo (lo que a veces se denomina “mínima regulación” o “mínima intervención”) es en sí mismo la respuesta de un sistema legal inteligente que busca respetarle al mercado el espacio para cumplir con su función natural de producir resultados eficientes. Por tanto, cada vez que el estratega legal se mueve en un escenario de silencio normativo (a veces referidos como loopholes), e incluso cuando lo hace ante insuficiencias o imperfecciones percibidas de la norma, lo cual es un tema recurrente en la literatura de Estrategia Legal, debemos recordar que ese espacio de maniobra responde muchas veces a una decisión deliberada del legislador para preservar la oportunidad de resultados eficientes. Las consideraciones éticas de las actuaciones del estratega cuando aprovecha estos espacios son por supuesto muy importantes, y la literatura le ha asignado la prioridad debida.
Una Estrategia Legal es un plan para alcanzar los objetivos de negocio de una empresa apoyándonos en el sistema legal[7]. Me refiero generalmente al modelo que lo integra todo como “OST” (“Objetivo”, “Estrategia” y “Tácticas”)[8]. Esto significa que, a partir de una serie de objetivos del cliente, se desarrolla un plan integral (la estrategia) para identificar y capturar las oportunidades que el sistema legal brinda para alcanzar esos objetivos. Ese plan está compuesto de una serie de elementos puntuales mediante los cuales se ejecuta la estrategia, se hace ésta operacional. A eso denomino yo los componentes tácticos de una estrategia. Esto incluye un entramado de elementos suficientemente complejos e integrados como para que sean confundidos con una estrategia. Por ejemplo, una “estructura legal”, la cual defino como la combinación de las entidades legales utilizadas para un propósito determinado y los vínculos contractuales (incluyendo los de propiedad o suscripción) que las unen[9], es en mi opinión un componente táctico de una estrategia mayor, no importa cuán compleja sea esa estructura ni cuán relevante para el alcance del objetivo perseguido[10].
Estoy consciente de que con frecuencia la literatura se refiere a “estrategias”, así en plural, para referirse a ciertas herramientas o figuras o rutas que nosotros nos inclinamos a considerar componentes tácticos de una estrategia. Esta diferencia, sin embargo, no debe ser sobre-dimensionada, especialmente si se toma en cuenta que la literatura tiende a coincidir en los aspectos más relevantes de la disciplina, que son, a mi entender, su visión marcadamente instrumental y el alcance de lo que debe entenderse por sistema legal.
Lo primero implica que la dimensión de análisis en Estrategia Legal está dictada siempre por los objetivos de negocio de la parte para quien la estrategia está diseñada, con independencia de consideraciones sobre bienestar general; se hace estrategia para una parte, no para la colectividad[11]. En cuanto al alcance del sistema legal, que constituye la fuente de la cual se nutre la estrategia, hay consenso en atribuirle un sentido muy amplio al concepto, de manera que incluya no sólo a las fuentes tradicionales del derecho, como la ley adjetiva, la jurisprudencia (en el orden de prioridad que se le asigne según el sistema), la opinión de los expertos (“doctrina”, en los sistemas romano-germánicos) y las prácticas o costumbres, sino también las expectativas que razonablemente se tengan de la forma como las diversas instancias de un sistema legal interpretarían y aplicarían la ley. En este último sentido adquiere una relevancia especial algunos “silencios” de la normativa respecto de los cuales el estratega pudiera asumir ciertos espacios de maniobra que para fines prácticos han sido cerrados por los patrones de interpretación de los tribunales o el regulador (incluyendo las administraciones tributarias). Hay consenso también en el sentido de que cuando se analiza el sistema legal para derivar la estrategia, se deben considerar todas las jurisdicciones legales en las que sea razonable apoyarse, y no sólo las jurisdicciones donde las partes estén establecidas o donde resida el objeto de la transacción.
En cuanto a los objetivos a ser servidos por la estrategia, he propuesto una clasificación que me parece útil para guiar al estratega en el a veces complejo proceso de identificar las oportunidades que nos ofrece el sistema legal. Esta clasificación agrupa los objetivos de la parte cuyos intereses son servidos (el “cliente”) en “financieros”, “operativos” y “estratégicos”. Es cierto que esta clasificación refleja una simplificación excesiva y que la gama de posibles objetivos de una parte es casi infinita. Aún así, estoy convencido de que la clasificación aporta mucho como recurso metodológico y, en mi experiencia, atribuirle a los objetivos de las partes alguno de estos atributos contribuye mucho al proceso de vincular los distintos elementos de un sistema legal con los objetivos a ser perseguidos[12]. Es obviamente posible atribuirle más de una característica a un determinado objetivo, pero en la medida en que se haga el esfuerzo en reconocer cuál de los rasgos es el dominante en esa misma medida incrementan las posibilidades de determinar una estrategia legal idónea.
Los objetivos financieros están típicamente asociados a una expectativa de retorno sobre inversión y tienden a ser reflejados como una métrica de ese retorno esperado (una Tasa Interna de Retorno -TIR- perseguida, por ejemplo), a veces acompañada de una ventana de tiempo en la que ese retorno debe ser obtenido, puesto que distintos inversionistas se proponen esferas de tiempo diferentes (las firmas de private equity, por ejemplo, se proponen ciclos de monetización de su inversión relativamente cortos, de cinco a siete años, y es en esa ventana de tiempo que debe ser ponderada la capacidad de una estrategia para alcanzar el retorno esperado). Los objetivos operativos, por su parte, están generalmente asociados a la captura de sinergias de algún tipo, vinculadas a su vez a recursos de producción, o a talento humano, o a propiedad intelectual. Finalmente, los objetivos estratégicos tienden a estar asociados a esfuerzos de integración, vertical u horizontal, o en general reflejan un interés indirecto no necesariamente vinculado de manera explícita con el activo que es objeto de la transacción. Cabe decir que de esta clasificación de los objetivos puede extrapolarse una clasificación del perfil del inversionista, aunque existe cierto peligro en asumir que una parte se comportaría siempre de la misma manera y que por tanto sus objetivos serían siempre los mismos o similares.
No hay duda de que la primera manifestación tangible del puente entre el derecho y la gestión de empresas, al que me referí antes, está precisamente en el proceso de identificación de los objetivos de las partes. Para empezar, los objetivos resultan de la estrategia comercial, y la definición de la estrategia comercial es una de las contribuciones académicas más notorias de las ciencias de la administración. En un primer estadio de simbiosis inter-disciplinaria, el abogado aprende a entender la estrategia comercial de su cliente (más allá de familiarizarse con su vocabulario, se trata de efectivamente comprender la lógica a la que responden los objetivos del cliente) cuando ésta le es expuesta. En un segundo estadio de evolución, el abogado es capaz de reconocer intuitivamente la estrategia comercial del cliente, puede percibirla, olfatearla. En un próximo estadio, el cliente reconoce el valor que el abogado puede agregar en la definición de la estrategia comercial y por lo tanto lo invita a participar del proceso de gestación de la estrategia. Finalmente, el pináculo se alcanza cuando la contribución del abogado al proceso de definición estratégica es tan notorio que el cliente le invita no sólo a participar de los equipos encargados de definir la estrategia sino que le solicita que asuma cierto liderazgo de esos equipos. De hecho, es una consecuencia natural de todo el pensamiento detrás de la Estrategia Legal como disciplina que la contribución del abogado a la definición de los objetivos del negocio se convierta no sólo en una expectativa razonable sino en un compromiso, en parte integral de su responsabilidad profesional (dejando a un lado la tendencia aún visible del abogado de limitar su rol a uno de “obligaciones de medios” o de diligencia).
La segunda manifestación evidente del puente inter-disciplinario entre derecho y gestión de empresas está en los recursos metodológicos que la segunda pone al servicio del primero. Tal vez el rasgo más distintivo de la Estrategia Legal como disciplina está precisamente en el rigor metodológico que se impone en el análisis. La ruta que nos lleva desde los objetivos de negocio, una vez definidos o identificados, hasta el conjunto de componentes tácticos de la estrategia legal, requiere ese rigor. Los grandes sistemas de análisis han sido importados al derecho desde otras ciencias por la disciplina de Estrategia Legal. Cinco de estos sistemas requieren una mención especial: la teoría del análisis de decisiones (decision analysis), la teoría de juegos (game theory), el análisis económico del Derecho (law and economics), las finanzas, y la estadística.
La teoría de decisiones, para empezar, contribuye de manera especial al diseño de la ruta estratégica en situaciones en las que no todos los nodos de decisión son conocidos pero no existe una parte reteniendo información por razones tácticas. En esto se distingue de la teoría de juegos, que nos brinda las herramientas para diseñar la estrategia en escenarios de verdadera asimetría de información. Este es el escenario típico, por ejemplo, de toda negociación, y la capacidad de efectivamente lograr un acuerdo respecto de la ruta propuesta es un aspecto central de la estrategia. También es el escenario típico en la gestión de un conflicto, y la teoría de juegos ha aportado mucho en el desarrollo de una verdadera teoría de la litigación (como también lo han hecho, cabe decir, técnicas de análisis importadas de la ciencia de la guerra, como el circuito OODA; después de todo, la estrategia como disciplina tiene su origen en las tácticas de guerra).
Sobre la contribución de la economía y el análisis económico del derecho ya me he referido, pero me permito agregar que en cierta medida todo ejercicio estratégico consiste en construir la estructura de incentivos y desincentivos apropiada para que el comportamiento de las partes quede modelado hacia la consecución de los objetivos perseguidos. Esta ha sido una de las contribuciones más relevantes de las ciencias económicas a todas las demás, incluyendo el derecho. El proceso de internalización de la Estrategia Legal como disciplina nos enseña que el derecho es una ciencia del comportamiento humano tanto como otras, y que el propósito último de todo diseño estratégico es precisamente impactar el comportamiento de las partes.
Las finanzas, y con ella la contabilidad como insumo esencial, han aportado al derecho las técnicas requeridas para valorar los activos y recursos que residen en la base de todo objetivo de negocios. Si el derecho es un sistema de distribución de recursos, como hemos sugerido, la capacidad de asignarle valor a esos recursos es una condición indispensable para garantizar que el ejercicio estratégico esté orientado de una forma racional, inteligente. Finalmente, la estadística permite al estratega legal hacer inferencias e inducciones de data proveniente de casos con muestras representativas, imprimiéndole al proceso de debida diligencia en un ejercicio estratégico, y al diseño mismo de la estrategia, de una certidumbre y una exactitud especiales, complementando el uso de la teoría de decisiones y la teoría de juegos y supliendo muchas de las lagunas de información que hacen complejos estos procesos.
Finalmente, la simbiosis entre derecho y gestión de empresas se manifiesta en el concepto de Inteligencia Legal, que hemos sugerido a partir de la brillante contribución de Constance Bagley y su idea de “astucia legal”. Al tiempo que las escuelas de derecho empiezan a reconocer la importancia de que el abogado asuma una formación más inter-disciplinaria para conectar mejor con el pensamiento de su cliente, las escuelas de negocio, motivadas por los estudios de Bagley y los autores que le han seguido, empiezan a reflexionar sobre la importancia de que los equipos gerenciales de las empresas reconozcan en el sistema legal una fuente para la identificación y captura de ventajas competitivas.
La Inteligencia Legal ha sido definida como la capacidad de un equipo gerencial de comunicarse efectivamente con su equipo legal y trabajar junto a éste para resolver problemas complejos, proteger los recursos de la empresa y aprovecharlos para generar valor. En ese sentido, el concepto descansa sobre tres ideas centrales. La primera es que las empresas deben ver al sistema legal como una fuente de oportunidades para generar riqueza y no sólo como restricciones al crecimiento. La segunda es que la inteligencia legal puede ser una fuente de ventaja competitiva sostenida. La tercera, no menos importante, es que la omisión de integrar a la ley en el desarrollo de estrategia coloca a las empresas en una posición de desventaja competitiva[13].
Basados en estos principios, hemos propuesto el establecimiento de un Coeficiente Legal, al que hemos denominado “LQ”, para medir la capacidad inherente de una empresa (o un individuo) para detectar y efectivamente capturar las oportunidades que resultan del entorno legal (moviéndonos aquí de la idea de “sistema legal” a la idea de “entorno legal” para reflejar el alcance ampliado de las fuentes de oportunidades legales a que nos hemos referido antes[14]). Una vez el LQ de una empresa es conocido, es posible desarrollar una estrategia legal para incrementar el LQ hasta el nivel deseado.
El Coeficiente Legal descansa sobre ocho pilares que consideramos rasgos distintivos de la inteligencia legal de las empresas. Estos son[15]: 1. Conocimiento general del funcionamiento de un sistema legal por parte del equipo gerencial; 2. Entendimiento de la lógica económica subyacente del sistema; 3. Entendimiento de los principales instrumentos legales; 4. Integración de la función legal a los procesos estratégicos y operativos; 5. Monitoreo continuo del entorno legal para la identificación de oportunidades; 6. Una estrategia orientada a la creación de “activos legales”; 7. Una estrategia orientada a la administración efectiva de los “pasivos legales”; y 8. Una estrategia orientada a la optimización del patrimonio.
Estamos convencidos de que el establecimiento de una métrica tangible como el LQ, la persecución estructurada de mejoras en el Coeficiente Legal de las empresas, le confiere a la Estrategia Legal un contexto adecuado que cierra el círculo del instrumentalismo al que nos hemos referido antes. El poder de las métricas para alcanzar resultados óptimos, en cualquier campo o escenario, ha sido harto probado. El rigor metodológico propio de la Estrategia Legal garantiza en sí mismo un enfoque apropiado hacia el alcance de objetivos de negocio específicos, bien delineados. Para complementar esos conceptos, sugerimos que las empresas empiecen a reconocer el alcance de un determinado Coeficiente Legal como un objetivo en sí mismo (que se enmarcaría dentro de los objetivos “estratégicos” de la clasificación propuesta), apoyándose en toda la riqueza de la Estrategia Legal para alcanzar el objetivo específico de un determinado LQ. El resultado es un círculo virtuoso en el que el mayor posicionamiento logrado por la empresa, a través de un LQ incrementado, permite a esa empresa redefinir sus objetivos de negocios para capturar las ventajas competitivas identificadas en las oportunidades que brinda el entorno legal.
El corolario lógico de las ideas expuestas arriba es que el derecho, como disciplina de estudio, y el ejercicio de la profesión del abogado, debe experimentar, en nuestra opinión, un tránsito sostenido de una visión de gestión de riesgos a una de gestión de oportunidades, y que esta transformación debe permear todos los ángulos de análisis, todos los escenarios, todos los campos de estudio[16].Para ello debemos apoyarnos en toda la riqueza académica y sobretodo metodológica que contribuyen las demás disciplinas, las demás profesiones, que resultan ser, vale decir, las profesiones de nuestros clientes, y aprovechar la coincidencia histórica de que esas otras disciplinas y profesiones están descubriendo en el derecho una fuente esencial para construir ventajas competitivas, y comprendiendo que ignorar las posibilidades que el entorno legal les brinda de hecho coloca a las empresas en una situación de desventaja. Estamos convencidos de que este será el esfuerzo inter-disciplinario que caracterizará a este siglo.
[1] He escrito sobre esto en “La Estructura Económica del Sistema Jurídico” (www.leonelmelo.com).
[2] Sobre una experiencia personal aplicando estos conceptos cuando tuve la oportunidad de representar al sector privado en un órgano regulador, ver mis votos disidentes sobre la obligación de retransmisión y las declaratorias de facilidades esenciales (www.leonelmelo.com).
[3] Como ilustración, ver mi propuesta para una evolución de los principios de gobierno corporativo en el documento “El Gobierno Corporativo Como Catalizador de la Gestión de Oportunidades” (www.leonelmelo.com).
[4] Ver “La Estructura Económica del Sistema Jurídico” (www.leonelmelo.com).
[5] En “Estructura Económica del Sistema Jurídico” (www.leonelmelo.com) desarrollo la idea de que las promesas de ejecución futura son un rasgo común de los intercambios económicos incluso en escenarios en que los retornos esperados son de corto plazo.
[6] He desarrollado este tema, primero, de manera introductoria, en “Estructura Económica del Sistema Jurídico” (www.leonelmelo.com), y luego, en más detalle, en dos documentos en los que analizo distintos cuerpos normativos de la protección del consentimiento, los cuales tomo como casos de estudio porque representan ejemplos típicos de la tendencia del legislador de sustituir la voluntad de los agentes económicos por la suya: “Sospechosos Habituales: Límites del derecho común para una efectiva protección del consumidor” (www.leonelmelo.com); y “La protección del consentimiento” (www.leonelmelo.com).
[7] Ver “Estrategia Legal: el principio” (www.leonelmelo.com).
[8] Ver “LQ: a proposal for a legal quoficient” (www.leonelmelo.com)
[9] Ver “Estrategia Legal: el principio” (www.leonelmelo.com)
[10] En “Decisiones Estratégicas en el Uso y Diseño de las Compañías por Acciones” (www.leonelmelo.com) propuse rutas para decidir la estrategia legal en distintos escenarios, como la incorporación de un vehículo legal, la selección del vehículo apropiado, y el diseño de la estructura de financiamiento.
[11] Me he referido a esto en “Estrategia Legal: el principio” (www.leonelmelo.com) y tiendo a ilustrarlo como la diferencia entre la visión del estratega, del “abogado”, y aquella del jurista.
[12] He utilizado esta metodología en “Las estrategias de adquisición de negocios (1 al 4)”, y en “Las estrategias de salida en los contratos: walk-outs (1 al 3)” (www.leonelmelo.com).
[13] Ver “LQ: a proposal for a legal quoficient” (www.leonelmelo.com).
[14] Ver “LQ: a proposal for a legal quoficient” (www.leonelmelo.com).
[15] Ver “La Inteligencia Legal de las Empresas” (www.leonelmelo.com).
[16] Ver “El Gobierno Corporativo Como Catalizador de la Gestión de Oportunidades” (www.leonelmelo.com).