Tal vez el rasgo más distintivo de la Estrategia Legal como disciplina es su enfoque en el rigor metodológico. Lo que separa al estratega del buen abogado es que el primero le imprime al ejercicio un método, y este método filtra y canaliza el talento, la intuición y la experiencia para garantizar que el margen de error se reduzca significativamente.
"Error" aquí debe entenderse en el único contexto que es relevante para la Estrategia Legal: el compromiso de satisfacer los objetivos de negocios del cliente. Como la Estrategia Legal se concentra en apalancarse en el entorno jurídico para satisfacer estos objetivos[1], el rigor metodológico al que me refiero arriba está orientado a garantizar que los mismos son alcanzados, y el “error” que debe ser evitado es que no se haya identificado la forma más óptima de hacerlo. Nótese que el estándar que sugiero es más elevado que aquel al que la profesión legal se ha sometido tradicionalmente, acostumbrada a escudarse en la idea de que sus obligaciones son “de medios” (“best efforts”): no satisfacer los objetivos del cliente sencillamente no es una opción, y alcanzarlos de una manera sub-óptima es un “error”.
Los sistemas de métodos de análisis, grandes cuerpos doctrinales y de investigación científica sobre la forma como se procesa información, como ésta se “analiza”, para derivar valor de ese análisis, son de diversa naturaleza. En esta categoría incluimos, por ejemplo, la disciplina del análisis económico del derecho, que se apoya en los modelos microeconómicos de comportamiento humano, a su vez basados en la premisa de racionalidad del individuo, para modelar el impacto que una norma tiene en las decisiones de los agentes del mercado. El corolario de este esfuerzo es permitirnos diseñar normas eficientes (aunque esto escapa del área de estudio de la Estrategia Legal, la cual asume la norma como es y la incorpora como un insumo del entorno jurídico sin pretender cambiarla[2]). También se incluyen disciplinas como la contabilidad y las finanzas. La primera provee un régimen para articular la información financiera y posicionarla de una manera homogénea, comparable, permitiéndonos eficientizar el análisis; la segunda, las finanzas, nos provee las herramientas para valorar y asignarle un precio a los recursos que están siendo distribuidos y disputados en todo escenario de Estrategia Legal. Asimismo se considera a la estadística, que aporta herramientas para derivar información tangible, utilizable, de volúmenes significativos de data.
Un subconjunto importante del universo de los métodos de análisis, que nos concierne de manera especial al tratar la elección de la estrategia, son aquellos que están orientados a la toma de decisiones. Decidir es un tipo de análisis específico, definido por el propósito perseguido: tomar una decisión, es decir, escoger entre varias alternativas disponibles la que satisface de manera óptima el objetivo perseguido. Estos métodos son: la matriz de decisión (decision matrix), el análisis de decisiones (decision analysis) y la teoría de juegos (game theory). Más adelante me refiero a los rasgos generales que caracterizan a estos métodos, así como a los que distinguen unos de otros. Antes, sin embargo, me refiero al primer paso necesario de todo proceso estratégico, que es la definición de los objetivos, y al paso inmediatamente subsiguiente, es que la debida diligencia.
Definición de los objetivos
La definición adecuada de los objetivos del cliente es el primer desafío de todo proceso de toma de decisiones. Se empieza por reconocer que la escogencia entre varias alternativas tiene que estar necesariamente vinculada a un propósito, y que ninguna opción es inherentemente óptima o sub-óptima sino que lo es o no en función de la medida en que satisface un objetivo determinado. Una estructura legal, por ejemplo, puede ser idónea para alcanzar un determinado objetivo y ser sin embargo contraproducente respecto de algún otro. Este ejercicio de interacción con el cliente es mucho más complejo que lo que se asume típicamente, y la subestimación de su complejidad afecta la calidad de la decisión.
En mi opinión, los principales factores impactando la posibilidad del cliente de definir adecuadamente sus objetivos son los siguientes: a) confusión entre el fin y los medios; b) el espejismo producido por estrategias conocidas y probadas; y c) falta de especificidad. Me refiero a cada uno de ellos por separado más abajo, y agrego unas reflexiones sobre la estructura de los objetivos y la responsabilidad del estratega en la definición de los mismos.
Confusión entre el fin y los medios
Para mitigar el impacto potencial del primer factor (la confusión entre el fin y los medios), he recomendado al estratega aferrarse al recurso útil de la fórmula “OST” (objective-strategy-tactic)[3]. La estrategia es la ruta diseñada para alcanzar un objetivo, y en el caso de la estrategia legal es específicamente una ruta de aprovechamiento de oportunidades que nos brinda el entorno jurídico. Los elementos del entorno jurídico en los que nos apoyamos para diseñar la estrategia constituyen los componentes tácticos de la misma; una estructura legal, por ejemplo, entendida como el mapa de entidades y patrimonios autónomos escogidos y los vínculos que los unen, es un componente táctico de una estrategia, no es una estrategia en sí misma.
De lo anterior se desprende que un determinado elemento del entorno jurídico no puede ser un objetivo, y que tampoco es un objetivo un conjunto de elementos del entorno aglutinados, alineados en la forma de una ruta para alcanzar algo. El objetivo está en el “algo”. Cuando el cliente indica al estratega que tiene el propósito de incorporar un vehículo legal, o que necesita su asistencia para negociar o contratar alguna prestación, o que se propone demandar a una contraparte, debemos reconocer de entrada que ninguno de estos (el vehículo legal, el contrato, la demanda) constituye un objetivo del cliente; constituyen un medio, pero no un fin.
He propuesto una clasificación de los objetivos del cliente a los fines de un ejercicio de estrategia legal, en “financieros”, “operativos” y “estratégicos”[4]. Me permito agregar aquí una reflexión a propósito del proceso de toma de decisiones al que se enfrenta un hacedor de política pública. Se me ha preguntado a cuál de mis grupos de objetivos pertenecerían las decisiones a las que se enfrenta un legislador o un regulador, y he respondido que en mi opinión los objetivos de un hacedor de políticas son siempre estratégicos. En ese sentido quiero agregar aquí, a las dimensiones de integración (vertical u horizontal) y de vinculación indirecta a las que me referí originalmente, una otra dimensión: es un objetivo estratégico el que persigue el Estado mediante el proceso de modelar el comportamiento de los ciudadanos a través de una norma (canalizar inversión, por ejemplo, a una determinada industria o zona geográfica; o internalizar el costo de la contaminación ambiental por parte de los actores económicos).
Espejismo de las estrategias conocidas
En cuanto al segundo de los factores que impactan la capacidad de definir adecuadamente los objetivos, que es el espejismo causado por las estrategias conocidas, cabe señalar aquí que la propia naturaleza del proceso de determinación de la estrategia legal sugiere que la probabilidad de que una estrategia sirva el propósito de dos objetivos distintos es muy baja. Como el proceso se orienta desde el objetivo hasta la táctica, y no al revés (es decir, se orienta from the top down y no from the bottom up), y como en adición se busca una definición bien precisa del objetivo (evitando las generalidades), la mayoría de las veces en que una estrategia parece ajustarse a dos escenarios disímiles estamos en realidad ante una deficiencia en la determinación de los objetivos; es decir, los dos escenarios en ese caso son disímiles sólo en apariencia, y la realidad es que los objetivos perseguidos son casi idénticos.
Estrategizar no consiste en comprometernos con un conjunto de elementos tácticos del entorno en apariencia eficiente (una determinada estructura legal, por ejemplo), y ajustarlo a un escenario; estrategizar consiste en precisamente lo contrario: definir adecuadamente el escenario (los objetivos) y encontrar en el entorno los elementos que mejor contribuyen al alcance de los objetivos. Con frecuencia el cliente llegua al estratega con la intención de que le ayude a implementar una cierta estructura, seducido por las virtudes que haya podido apreciar de esa estructura en algún otro cliente del mismo estratega, y se encuentra con la sorpresa de que aquella estructura no necesariamente es la más óptima para alcanzar sus propios objetivos, que son distintos de los de aquel otro cliente.
Falta de especificidad
Finalmente, en cuanto al tercer factor impactando la definición de los objetivos, que es la falta de especificidad, es probablemente evidente por lo que he señalado arriba que cuando el proceso estratégico no procede desde la expresión más indisoluble del objetivo (from the very top) la posibilidad de que se produzca algún solapamiento entre estrategias similares es muy alta. Por ejemplo, el propósito “controlar los activos de una compañía” es definitivamente más específico que el propósito “comprar una compañía” (ciertas estructuras óptimas para alcanzar el primer propósito no serían aplicables para alcanzar el segundo), y el propósito “capturar el valor que se deriva de los activos intangibles de la compañía” es aún más específico (y de nuevo se habilitan ciertas estructuras óptimas que no aplicarían en ninguna de las formulaciones anteriores), pero ninguno de ellos es un objetivo suficientemente específico. Mientras no logramos reducir el propósito a la motivación última del cliente, esa que he propuesto sería una motivación “financiera” u “operativa” o “estratégica”, a su vez expuesta en la forma más detallada posible, no estamos ante un objetivo suficientemente específico como para desatar todas las opciones estratégicas disponibles. Aunque nos pareza una paradoja, el ejercicio de reduccionismo en la definición de los objetivos desata las oportunidades para agregar valor.
De lo anterior no debe colegirse necesariamente que no existan verdaderos escenarios de multiciplicidad de objetivos. Incluso en la confianza de que se ha realizado un ejercicio de reduccionismo óptimo, el estratega puede llegar a la conclusión de que existen más de un objetivo motivando al cliente y por lo tanto más de un objetivo que requiere ser satisfecho. En este caso, para preservar el rigor metodológico en el que insisto el estratega debe someter el ejercicio a una prueba adicional de optimización, que contiene cuatro fases diferenciadas, a las que me refiero a continuación.
En primer lugar, debe establecerse si los objetivos identificados son de un mismo tipo, en la clasificación que he propuesto arriba (financieros, operativos o estratégicos), o si son de tipos distintos. En el caso en que sean de un mismo tipo el impacto de la multiplicidad de objetivos en el proceso de diseño de la estrategia será considerablemente menor que en el caso en que los objetivos sean de nauraleza distinta. En segundo lugar, debe determinarse, independientemente de la conclusión de la primera fase, si es posible atribuirle a los objetivos algún orden de prioridad. Esto es importante porque si alguno de los objetivos fuere menos prioritario, y la matriz arrojare alguna contradicción aparente entre la opción óptima para alcanzar ese objetivo respecto de las opciones óptimas para alcanzar los demás, el hecho de que fuera menos prioritario sugerirá al estratega que ese objetivo puede ser al menos parcialmente sacrificado. En tercer lugar, también independientemente de las conclusiones arribadas en las fases anteriores, debe establecerse si los objetivos deben o pueden ser ordenados en alguna secuencia de tiempo que permita conciliarlos atendiendo a dicha secuencia. Finalmente, debe determinarse, una vez más sin importar las conclusiones anteriores, si los objetivos son absolutamente independientes entre sí, en cuyo caso se asume que cada objetivo representa un escenario estratégico independiente y por tanto debe ser sometido a un análisis propio en cuanto a sus implicaciones; es decir, cada objetivo sería servido por una estrategia distinta.
Estructura de los objetivos
Otra reflexión relevante sobre la definición adecuada de los objetivos tiene que ver con la estructura de los mismos. A los fines de garantizar que los objetivos efectivamente se conviertan en un instrumento útil para orientar el proceso estratégico se requiere: que los mismos sean suficientemente específicos; que puedan ser asociados a alguna métrica que permita evaluar de manera tangible el nivel de satisfacción de esos objetivos; que sean razonablemente alcanzables o realizables; que sean relevantes, significativos; y que estén asociados a alguna dimensión de tiempo, es decir, que se proponga el alcance de los mismos en un determinado plazo. Nos referimos a este conjunto de criterios como asegurar que los objetivos sean “SMART” (en inglés, specific, measurable, attainable, relevant, y time-related).
Responsabilidad del estratega en la definición de los objetivos
Como colofón a esta sección, quiero agregar una reflexión sobre la responsabilidad del estratega en el proceso de definición de los objetivos. Si bien es común asumir que los objetivos constituyen un insumo del proceso estratégico provisto por el cliente, y que el rol del estratega se limita a identificarlos claramente para establecer la ruta que permita alcanzarlos (apoyándose en el entorno jurídico), la realidad es que el rol del estratega trasciende un ejercicicio de simple identificación y constituye uno de definición propiamente.
El estratega obviamente debe ser capaz de entender el “lenguaje” de los objetivos del cliente, y esto representa muchas veces un desafío para el abogado. Usando la clasificación a la que me he referido antes, ese “lenguaje” será marcadamente financiero (expresado en tasas de retorno), o marcadamente operativo (expresado en valores de sinergias y aprovechamiento de recursos), o se referirá a esfuerzos de integración vertical u horizontal o esfuerzos por modelar comportamiento (en el caso de los objetivos estratégicos). Pero no importa cuán desafiante sea este proceso, el estratega debe comprometerse con transcenderlo y evolucionar a un estadio en que debe ser capaz de validar dichos objetivos (es decir, confirmar que son los “correctos”), o corregirlos si no reflejan los verdaderos intereses subyacentes del cliente[5].
En otras palabras, en el cliente se verifica a veces una desincronización entre sus verdaderos intereses y los objetivos aparentes que ha creído identificar, porque la complejidad del escenario o la relativa inexperiencia del cliente produce alguna confusión. El estratega desarrolla las herramientas metodológicas (el due diligence, la clasificación de objetivos, los elementos del entorno jurídico) y la experiencia que le permiten navegar en dicha confusión para “definir” de manera certera los objetivos. En los casos más extremos, el cliente llega al estratega incluso sin una propuesta de objetivos (tal vez, irónicamente, con una idea de los componentes tácticos del entorno jurídico en los que se pretende apalancar, como un contrato o una compañía o una demanda), y le corresponde al estratega suplir en su totalidad esta carencia.
Due diligence
A seguidas de la definición de los objetivos, el próximo paso secuencial de un proceso de toma de decisiones en el contexto de la estrategia legal es lo que comúnmente se denomina “debida diligencia” o “due diligence”. A pesar de tratarse del aspecto más natural del proceso, en la práctica se evidencian serias insuficiencias, en mi opinión, en lo que concierne a su relevancia, su naturaleza, y su alcance, y estas insuficiencias impactan signicativamente la calidad de la decisión. Una circunstancia agravante es el hecho de que precisamente por tratarse del paso más natural del proceso el due diligence tiende a ocurrir muchas veces de manera irreflexiba, intuitiva, y con ello las posibilidades de soslayar su importancia y de no detectar sus deficiencias se magnifican. Cabe resaltar de entrada que cada una de las partes en un escenario estratégico cualquiera debe someter su propia situación a un due diligence riguroso y no sólo la situación de sus contrapartes. Con frecuencia se observa que incluso cuando una parte es suficientemente rigurosa en el due diligence de sus contrapartes tiende sin embargo a obviar el rigor respecto de su misma situación, y esto le debilita y le deja mal posicionada para enfrentar la negociación de las representaciones, divulgaciones e indemnidades que resulten de la dinámica de la transacción de que se trate.
Relevancia del due diligence
En cuanto a su relevancia, aunque en principio todo estratega profesa estar convencido de que la calidad del proceso estratégico es incrementada en la medida en que poseemos información suficente, veraz y oportuna, en la práctica se evidencian muchos atajos, sacrificios reales a la suficiencia, veracidad u oportunidad de la información. Mi intuición es que en gran medida estos sacrificios podrían estar motivados por la naturaleza de los métodos mismos de toma de decisiones, que podrían producir o bien confianza excesiva o bien resignación, y en cualquiera de estos casos la consecuencia es una subestimación de la relevancia del due diligence.
Por ejemplo, el hecho de que el análisis de decisiones (decision analysis) esté justamente orientado a escenarios de incertidumbre, y de que las técnicas de este método incluyan una marcada dependencia en la estimación de probabilidades para todos los nodos de incertidumbre (los chance nodes), produce la doble percepción de que el método “corrije” o suple las insuficiencias de información, y por otro lado de que necesariamente habrá cierta “subjetividad” de todas maneras en el proceso de decisión. Ambos efectos tienden a reducir la relevancia del due diligence al menos en la subconsciencia del estratega. De la misma manera, el hecho de que la teoría de juegos (game theroy) asume asimetría de información y que los demás jugadores podrían esconder, simular o retrasar información (es decir, manipular la suficiencia, veracidad u oportunidad de la información), produce también en el estratega una percepción de intrascendencia de la información.
Este fenómeno, el de que la propia esencia de los métodos de toma de decisiones tienda a producir una subestimación de la relevancia del due diligence, es una curiosa paradoja (yo le denomino la “paradoja de los métodos de decisión”). La situación óptima de decisión para un estratega es siempre una donde no existe incertidumbre y no existe asimetría de información, y el hecho de que el análisis de decisiones (decision analysis) y la teoría de juegos (game theory) desarrollen técnicas muy útiles para suplir la insuficiencia de información no cambia la realidad de que la suficiencia de información es la situación óptima y la que debe ser buscada por el estratega. Además, la propia utilización efectiva de las técnicas provistas por estos métodos supone un due diligence exacerbado; por ejemplo, la determinación de la probabilidad de un determinado escenario debe estar basada en una inteligencia suficiente que resulta de un due diligence exhaustivo. La meta del estratega debe ser siempre reducir al mínimo posible los niveles de incertidumbre y de asimetría de información, de manera que las técnicas de los métodos de decisión se reserve exclusivamente para aquello que no pueda ser suplido mediante due diligence.
Nada de esto significa, cabe aclarar, que el estratega deba renunciar a su capacidad de esconder, simular o retrasar información para aprovecharse de un escenario de asimetría. La idea de que el estratega debe ser exhaustivo en su due diligence para estimar adecuadamente los objetivos, elementos y opciones de la contraparte, por ejemplo, no conduce necesariamente a la idea de que el estratega deba divulgar transparentemente su propia información a la contraparte. Si bien existen ventajas evidentes en abocarse a una estrategia cooperativa de crear valor mediante una divulgación recíproca transparente de los objetivos, elementos y opciones de las partes, también existen riesgos evidentes para una parte cuando se aboca a utilizar una estrategia cooperativa de transparencia mientras los demás jugadores optan por una estrategia competitiva, escodiendo, simulando o retrasando información; la literatura ha denominado a esto “el dilema del negociador”, extrapolando las enseñanzas del “dilema del prisionero” en teoría de juegos (me refiero en detalle a esto más abajo).
Naturaleza del due diligence
En lo que respecta a la naturaleza del due diligence, el primer aspecto conceptual que debe ser resuelto es si el due diligence debe limitarse a obtener información fáctica de los elementos involucrados en el escenario de decisión o si debe además extenderse al examen del entorno jurídico relevante y ponderar los componentes tácticos que se encuentran disponibles para la definición de la estrategia. Aunque es en principio posible concebir el examen del entorno como un proceso separado e independiente del due diligence (y no hay dudas de que la recopilación de información fáctica, que es un proceso objetivo, es esencialmente distinta del examen del entorno, el cual incorpora necesariamente elementos de análisis), yo me inclino por incorporar el examen del entorno al due diligence, considerando que ambos procesos se encuentran intrínsecamente vinculados.
En efecto, como lo que denominamos “entorno jurídico” es algo muy vasto[6], la determinación de estrategia podría convertirse en un ejercicio muy ineficiente, y es fundamental entonces que el examen del entorno jurídico sea focalizado atendiendo a las características del escenario estratégico que estamos considerando. Por otra parte, una focalización indiscriminada podría hacernos obviar u omitir elementos del entorno que serían de hecho útiles para la canasta de componentes tácticos de los que luego resultará la estrategia. La clave para conciliar estos dos aspectos y obtener el balance adecuado entre la ineficiencia de un examen indiscriminado y el riesgo de omisión de uno excesivamente focalizado está precisamente en vincular de la manera más estrecha posible el examen del entorno a la recopilación de los elementos fácticos del escenario evaluado, para que esos elementos de alguna manera conduzcan el examen del entorno.
Toda variable del entorno jurídico es importante, pero lo que hace a una variable relevante en un determinado escenario estratégico son los elementos específicos de ese escenario. Para citar sólo un ejemplo, las variables jurisdiccionales son siempre importantes en estrategia, y cada jurisdicción en particular lo es, pero lo que hace que una jurisdicción específica sea relevante son elementos fácticos propios de un escenario, tales como la nacionalidad o residencia fiscal de los actores envueltos. La capacidad de detectar esta conexión se debilita significativamente cuando distanciamos el examen del entorno de la recopilación de los elementos fácticos, es decir, cuando excluimos el examen del entorno del due diligence. Esta vinculación que sugiero entre la recopilación de elementos fácticos y el examen del entorno debería reflejarse incluso en las herramientas típicamente usadas en el due diligence, como el due diligence checklist, haciendo de esta manera “operativa” la vinculación.
Alcance del due diligence
Finalmente, en lo que corresponde al alcance del due diligence, es decir, a la determinación de qué tan lejos queremos llegar en la obtención de datos y en el análisis del entorno, entiendo que la respuesta es determinada por tres aspectos importantes (puede haber otros, pero estos tres se destacan): la ecuación costo-beneficio que subyace implícita en esta fase del escenario estratégico (como de hecho en todas las fases); el principio de la utilidad marginal decreciente de la información; y la idea de que la elección de estrategia legal, como proceso de decisión, está generalmente asociada a un elemento o limitación de tiempo. Me refiero más abajo a cada uno de estos tres aspectos por separado. Antes, sin embargo, para poner el tema en el contexto debido, quiero sugerir cuáles son los componentes de ese subconjunto del due diligence que consiste en la obtención de elementos fácticos.
Fuentes de los componentes fácticos del due diligence
Considerando la fuente de dónde proviene la información, existen al menos tres componentes que merecen ser destacados: datos que son provistos por el cliente, datos que son provistos por terceros, y datos que se originan en los demás actores involucrados, distintos del cliente. En el último grupo incluimos tanto los datos que son directamente provistos por los demás actores como aquellos que son estimados, asumidos, intuidos, o especulados. Nótese que esta “clasificación” de los datos, atendiendo a su fuente u origen, es distinta de otras que son comunes en la práctica, incluyendo la que generalmente se refleja en los checklists de due diligence, que considera al objeto de la información recopilada y no a su fuente (por ejemplo: partes, activos, permisos, etc.). Entiendo que a los fines de la discusión que sigue más abajo sobre el costo de obtener información (y su beneficio asociado), la utilidad marginal decreciente de la información, y el tiempo asociado a la obtención de la misma, esta clasificación que propongo, atendiendo a la fuente, es la más útil (considero que es útil en muchos otros aspectos también, pero me parece apropiado que el estratega ajuste la clasificación de información y el checklist a su propia metodología de due diligence).
Una otra clasificación que tiende a ser útil en procesos de due diligence es aquella que se concentra en las cuentas mayores del balance de la empresa analizada (activos, pasivos y capital), y es una que puede ser aplicada de manera transversal complementando la clasificación primaria que se concentra en la fuente; es decir, para cada una de las fuentes posibles (cliente, terceros, y otros actores) conviene enfocar el due diligence tanto en los activos de la empresa (corrientes y fijos), como en sus pasivos (de corto y largo plazo, conocidos o contingentes), y en su capital (los diversos derechos de los accionistas sobre las cuentas de capital, dependiendo de los títulos de capital emitidos, tanto comunes como preferidos o especiales).
Ecuación costo-beneficio
En cuanto a la ecuación costo-beneficio subyacente en un ejercicio de due diligence, y considerando que la obtención de información siempre tiene algún costo asociado a ella (el tiempo invertido, por ejemplo, y obviamente en algunos casos también certificaciones de terceros, opiniones expertas o peritajes), es importante que el estratega establezca la disciplina de asignarle un valor o beneficio esperado a cada pieza de información que será buscada. El estratega debe preguntarse de manera concreta qué espera obtener de la información buscada y para qué exactamente le sirve, es decir, cómo enriquece su proceso de decisión. De hecho esta asignación de valor es útil independientemente del costo de la información, porque se convierte en la métrica idónea para evaluar si hemos efectivamente obtenido la información que buscábamos antes de marcarla (“check it”) como obtenida.
En lo que concierne al costo de la obtención de información, éste varía considerablemente dependiendo de su fuente. El costo es menor para la información que se obtiene del cliente (hasta cuando consideramos, como debe hacerse, la inversión de tiempo requerida para ayudar al cliente a entender, sistematizar, encontrar, y hasta validar su propia información). El costo de obtener información de los demás actores tiende a ser considerablemente más elevado que el del cliente, puesto que algunos de estos actores (por ejemplo, aquellos que consideremos “contrapartes”) tienen la capacidad y de hecho la motivación de manipular la información suministrada, con lo cual se exacerba la asimetría de información y se requiere de una inversión mayor para validar y completar la información obtenida. En el caso de la información deliberadamente omitida, se requiere para completarla de un ejercicio de especulación educada que es muy costoso desde el punto de vista de las inversiones de tiempo requeridas, y es una expectativa razonable del cliente que el estratega supla estas lagunas de información con toda la ciencia y experiencia disponibles.
Cabe recordar que en esta clasificación de la información atendiendo a su fuente no asumimos que toda información de una parte es provista por esa parte, porque a veces no tiene sentido que sea así. Por ejemplo, una pieza de información muy relevante sobre los demás actores, que es su predisposición relativa al riesgo (si son adversos al riesgo, qué tan adversos son, o si son neutrales o incluso inclinados al riesgo), debe ser estimada por el estratega, a un costo relativamente alto de inversión de tiempo. Algunos sistemas legales establecen la posibilidad para una parte, en un escenario contencioso, de forzar la producción de información completa y veraz por parte de la otra u otras (como es el caso, por ejemplo, del sistema estadounidense del discovery), pero estos mecanismos, si bien ayudan a incrementar la suficiencia y veracidad de la información, no reducen el costo del proceso de obtención, sino que al contrario lo incrementan sustancialmente.
La inclinación de las partes en escenarios de asimetría de información de exacerbar la asimetría manipulando la información que proveen ha sido denominada por la literatura el “dilema del negociador”, haciendo una extrapolación de la formulación clásica de la teoría de juegos conocida como “el dilema de los prisioneros”. Los autores consideran que la “posición dominante” de los negociadores es manipular información, aún cuando el escenario colectivo más provechoso es aquel en que todos comparten información transparentemente, porque el escenario de mayor destrucción de valor para cada parte es aquel en que comparten información transparentemente y las demás partes no lo hacen, y ninguna de ellas tiene garantías de la estrategia que será usada por las demás[7].
Finalmente, el costo de obtener información de terceros varía mucho dependiendo de su naturaleza. El costo de validar información en registros públicos, por ejemplo, puede ser en algunas jurisdicciones tan bajo como el costo de sistematizar información provista por el cliente. En el otro extremo, el costo de obtener opiniones de expertos o de peritos puede ser en algunos casos más elevado que cualquier otro costo individual de obtención de información.
Utilidad marginal decreciente de la información
El principio de la utilidad marginal decreciente de la información (un postulado económico que aplica a cualquier activo), sugiere que a medida que el estratega avanza en su proceso de recopilación de elementos fácticos el valor derivado de cada nueva pieza de información obtenida, en comparación con el costo de obtenerla, va disminuyendo (y no necesariamente de manera lineal, sino a veces exponencial), al punto en que esa utilidad tiende de hecho a ser negativa, es decir, se alcanza el punto en que el costo de obtener información es mayor que el beneficio derivado de ella (este beneficio puede llegar a ser cero, y aún la información que no vale nada tiene un precio asociado a ella). El estratega debe entonces estar alerta para reconocer el punto en el que no tiene sentido continuar recopilando elementos fácticos, porque la utilidad del esfuerzo es negativa, o porque incluso antes de llegar a ser negativa la utilidad está por debajo de algún umbral que el estratega considere como mínimo en el escenario específico de que se trate (nótese que no estoy sugiriendo que el estratega establezca un umbral general que aplique en todos los casos de manera indistinta, sino que establecza uno particular para cada caso).
Tiempo
Por último, el estratega debe considerar que todo escenario estratégico está limitado por ciertas consideraciones de tiempo, y que la fase de due diligence es sólo una de varias que deben ser agotadas en ruta a diseñar la estrategia legal adecuada para el escenario en cuestión. El factor tiempo es de hecho de la esencia de todos los métodos de toma de decisión; es uno de sus rasgos distintivos. Si no existiera una limitación de tiempo probablemente toda consideración “estratégica” carecería de sentido. Por lo pronto, si fuera posible invertir tiempo indefinido (infinito) en un proceso de decisión, sería en teoría muy probable alcanzar la opción mas óptima, puesto que la única limitación que existiría sería la de la utilidad marginal decreciente a que me refiero arriba (de manera que, de nuevo al menos en teoría, si el tiempo disponible para tomar la decisión fuera infinito y además hubiera tolerancia para una utilidad negativa en el proceso de due diligence podríamos siempre alcanzar la decisión correcta).
El tiempo disponible para el due diligence resulta de un cronograma que debe ser determinado al inicio del proceso y que depende de las ventanas de oportunidad disponibles para lograr los objetivos del cliente (absolutamente todo debe estar vinculado a los objetivos del cliente). Independientemente de su naturaleza, es decir, de si son financieros, operativos o estratégicos, es de la esencia de un objetivo bien determinado, como hemos señalado arriba, que el mismo esté orientado a una cierta dimensión de tiempo, y es responsabilidad del estratega apreciar de manera adecuada cuál es esa dimensión, para ajustar su cronograma en la forma necesaria. Al hacerlo debe tomar en cuenta que esta es en sí misma una de las variables que las demás partes tratarán de manipular, para impactar las posiciones de leverage respectivo creando la falsa percepción de que la ventana de oportunidad es más estrecha de lo que realmente es. La curva de satisfacción de una parte en un proceso se estrella estrepitosamente a cero en el momento en que la ventana de oportunidad se cierra, no importa cuán marcadamente ascendente haya sido la curva hasta ese momento[8].
Características generales de los métodos
Los métodos de toma de decisiones, como explicaba más arriba, nos proveen herramientas para ayudar al estratega a escoger entre varias alternativas disponibles la que satisface de manera óptima el objetivo perseguido. En eso se distinguen de otros métodos, como el análisis económico del derecho, la contabilidad, las finanzas, o la estadística.
Las características centrales de los métodos de toma de decisiones, que son comunes a los tres que estamos considerando (matriz de decisión, análisis de decisiones y teoría de juegos), son la existencia de multiplicidad de opciones y una cierta dimensión de tiempo atada a la decisión (a la que me he referido arriba). El análisis de decisiones y la teoría de juegos, por su parte, tienen en común entre ellas la existencia de un determinado elemento de incertidumbre, es decir, el hecho de que el contenido de al menos una de las variables que impactan la decisión no es conocido por la parte que toma la decisión, y en esto se distinguen de un escenario de matriz de decisión puro o simple en que en este último no existe tal elemento de incertidumbre. El análisis de decisiones y la teoría de juegos se distinguen a su vez uno de otro en que en un escenario de teoría de juegos existe una multiplicidad de actores tomando decisiones y se verifica una cierta asimetría de información porque las partes están incentivadas a retener o manipular información (también me he referido arriba a este fenómeno, conocido como “el dilema del negociador”). Además, en un escenario de teoría de juegos se produce una dinámica en la que las decisiones de una parte impactan las decisiones de las demás, lo que convierte a las decisiones mismas en variables del proceso. De lo anterior se desprende que un rasgo común de la matriz de decisión y el análisis de decisiones es que en ambos existe una sola parte tomando la decisión, aunque se distingan entre ellos, como señalo arriba, por el elemento de incertidumbre presente en el segundo.
Conviene aclarar que el elemento de incertidumbre presente en un escenario de análisis de decisiones se refiere a información que no existe en el momento en que se toma la decisión, y no a información existente que no es conocida por el estratega. Con frecuencia se percibe una tendencia a confundir estos dos aspectos. El estratega tiene la responsabilidad de suplir mediante el due diligence todas las insuficiencias de información. Pretender resolver la insuficiencia de información mediante una asignación de probabilidades es un error. La incertidumbre por tanto se refiere siempre a hechos futuros.
La matriz de decisión
La matriz de decisión (decision matrix) se construye con un plano de coordenadas en el que el eje horizontal (eje X) contiene la lista de las opciones que están siendo consideradas y el eje vertical (eje Y) contiene las variables que impactan la decisión. En el eje vertical también se incluye la ponderación relativa de las variables, es decir, el peso específico que se le atribuye en el análisis, lo cual está a su vez estrechamente vinculado a los objetivos determinados del cliente. La clave para que una matriz de decisión provea al estratega un insumo valioso en el proceso de decisión se encuentra, en primer lugar, en que tanto la lista de opciones como la lista de variables sean suficientemente exhaustivas, lo cual a su vez depende de la calidad del due diligence realizado, y, en segundo lugar, en que el ejercicio de ponderación de las variables sea hecho óptimamente.
En cuanto al primer aspecto, el carácter exhaustivo de las listas de opciones y de variables, se recomienda al estratega empezar por producir la lista de opciones (por razones que resultarán evidentes más adelante) y asegurarse de que absolutamente todas las opciones que son teóricamente posibles sean consideradas. La definición de los objetivos de la parte decisora no es relevante en esta fase (lo será en la fase de ponderación de las variables), por lo que el estratega debe evitar filtrar las opciones posibles por la consideración de los objetivos; en otras palabras, debe evitar que su conocimiento de los mismos produzca una contaminación del ejercicio de determinación de las opciones, lo que podría llevarle a excluir alguna opción por su intuición de que no sería consistente con los objetivos. La lista, de nuevo, debe ser exhaustiva. Si alguna opción fuera a ser descartada debe serlo sólo después de someter el ejercicio al rigor metodológico de comparación mediante el examen de variables y la ponderación de las mismas.
Como ilustración, puede tomarse en cuenta el análisis que incluyo en Las estrategias de adquisición de negocios[9], en el que presento tres opciones de estructura para una adquisición: transferencia de activos, transferencia de acciones, y fusión. En un escenario en el que el estratega haya determinado que es un objetivo central el que los activos adquiridos sean combinados “rápidamente” con los activos del adquirente, el estratega podría estar tentado a obviar la adquisición de acciones como opción de estructura, porque en comparación con la adquisición de activos y la fusión el amalgamiento de los activos se percibe como más distante en la adquisición de acciones, en la que el efecto inmediato posterior a la transacción es que la entidad adquirida se convierte en subsidiaria de la adquirente. Sin embargo, sería un error descartar la opción en esta fase primaria del proceso de decisión, en primer lugar porque en ese momento todavía se desconocen las virtudes y desventajas que las demás opciones podrían tener (que también podrían ser “intuidas”, pero hacer esto sería exacerbar el error metodológico), y en segundo lugar porque existen mitigantes para las desventajas aparentes de cualquiera de las opciones, las cuales pueden ser activadas para “rescartar” una opción cuyas desventajas resultan ser menores que las desventajas de las demás. Por ejemplo, en el caso que usamos como ilustración, la entidad adquirida podría ser fusionada con la adquirente inmediatamente después de la adquisición, produciéndose el amalgamiento deseado de los activos sin necesidad de involucrar una emisión de acciones de la adquirente en favor de los accionistas de la adquirida, lo que sería el caso si se optara por la fusión de entrada (la diferencia fundamental entre una ruta en que la fusión ocurre al inicio del proceso y una en que ocurre después es que en el primer caso los accionistas de la adquirida reciben primero acciones de la adquirente y luego se sustituyen esas acciones por efectivo, mientras que en el segundo caso reciben efectivo de entrada).
Es preciso agregar al análisis que antecede que la lista de opciones debe incluir no sólo aquellas que resultan del examen del entorno jurídico sino también las que resulten del esfuerzo creativo del estratega. Si bien la fuente primaria de la lista de opciones la constituye efectivamente el entorno jurídico, y en este sentido resulta del due diligence (en el sentido amplio de due diligence al que me he referido arriba), el estratega tiene la responsabilidad de aplicar su experiencia y su intuición para complementar las opciones que resultan del entorno, produciendo rutas adicionales. Por ejemplo, a propósito de las opciones de adquisición de negocios que he usado como contexto en el párrafo anterior, considerando los casos en que un inversionista ha alcanzado el control de una empresa adquiriendo títulos de deuda en el mercado para presentarse luego en un proceso de reorganización de dicha empresa con una propuesta de conversión a capital, se debe contemplar que a las tres opciones tradicionales de adquisición de negocios habría tal vez que agregar una cuarta: “adquisición de deuda”[10].
En lo que respecta a la lista de variables, que contiene todos los factores con capacidad de incidir sobre la selección de la opción estratégica más óptima, es igualmente relevante que la misma sea exhaustiva. Todas las variables que tengan la vocación, incluso si limitada, de impactar de alguna manera la decisión, deben ser incluidas. Este aspecto de la construcción de una matriz de decisión tiende a ser una de las más desafiantes para el estratega, por la dificultad aparente de establecer la frontera entre aquello que tiene vocación de impactar la decisión y aquello que no. Y de hecho el ejercicio puede tornarse circular, con el riesgo de que la producción de la lista de variables empiece a redefinir de alguna manera los objetivos. En el otro extremo, el estratega tiene también la tentación de limitar la lista de variables bajo el argumento de la utilidad marginal decreciente (en este caso de las variables) que he descrito arriba. Ambos extremos, permitirse una redefinición de los objetivos al producir la lista de variables (la trampa de “recordar” algo relevante que había sido ignorado), o limitar artificialmente la lista para “eficientizar” el proceso, constituyen errores metodológicos.
A los fines de controlar el proceso y evitar estos errores sugiero que el estratega filtre el ejercicio de producción de las variables sometiéndolo a un test de tres componentes básicos. El primero es preguntarse qué tan fuerte es la vinculación de la variable propuesta con los objetivos determinados en el inicio del proceso estratégico (reforzando la idea de que la estrategia se construye from the top down y no from the bottom up). En la medida en que esa vinculación se aprecie como muy débil, y sobretodo si la vinculación es inexistente, el estratega debe descartar la variable. El segundo componente del test es preguntarse si la variable en cuestión se evidenció de alguna manera durante el proceso de due diligence. El estratega debería sentirse cómodo descartando cualquier variable cuya relevancia no se haga evidente durante el due diligence, sobretodo si dicho due diligence fue sometido al rigor que hemos descrito antes. Esto a su vez refuerza la idea de que el due diligence debe preceder a la matriz de decisión en la secuencia natural del proceso estratégico. Finalmente, el estratega debe preguntarse si la variable en cuestión tiene vocación de efectivamente impactar la escogencia entre las opciones que han sido determinadas en el eje X. Una variable que por su naturaleza tuviera un efecto neutro al compararse las opciones evaluadas es una candidata a ser eliminada. Por ejemplo, en el escenario de selección de la estructura de adquisición de un negocio, para seguir utilizando este escenario como ilustración, la variable “impacto de los pasivos conocidos” tiene un efecto neutro sobre las tres opciones de estructura consideradas (adquisición de acciones, adquisición de activos, o fusión), puesto que en todos los casos las partes negociarían o bien que el vendedor asuma tales pasivos o bien el “precio” que pagaría el vendedor porque fueren asumidos por el comprador. Mantener una variable como esta, de efecto neutro, en la matriz, no agrega valor al proceso de decisión, y por ello podría considerarse eliminarla[11]. Por comparación, una variable como “impacto de los pasivos contingentes o desconocidos” se mantendría siempre en la matriz, porque una de las estructuras evaluadas, que es la adquisición de activos, presenta ventajas naturales obvias sobre las demás opciones en lo que respecta a este aspecto, por la posibilidad de aislar al menos algunas de estas contingencias[12].
El análisis de decisiones
El análisis de decisiones (decision analysis) puede construirse, al igual que la matriz, con un plano de coordenadas, incorporando al eje vertical (eje Y) una estimación de la probabilidad asignada a cada opción respecto de la cual exista incertidumbre, y descontando el valor absoluto atribuido a dicha opción por la probabilidad estimada, con lo que el valor absoluto se convierte en un “valor esperado” (expected value). La expresión más común, sin embargo, es lo que se conoce como un árbol de decisión (decision tree), construido de izquierda a derecha desde la expresión más simple de las opciones disponibles (dos o tres), colocadas a la izquierda, y abriéndose hacia la derecha a tantas derivaciones u opciones secundarias como existan (las ramas del árbol), de manera que en el extremo de la derecha se reflejan la mayor cantidad de opciones derivadas posibles. A cada opción se le asigna un valor. Cuando las opciones están afectadas de incertidumbre, se hace notar este hecho en el vértice o confluencia de las opciones, generalmente ilustrándolo con un círculo que indica que se trata de un “nodo de incertidumbre” (chance node). La probabilidad asignada a las variantes se refleja entonces en las ramas de cada una. Cuando las opciones no están afectadas de incertidumbre se ilustra este hecho con un cuadrado en el vértice y se le denomina a ese nodo simplemente un “nodo de decisión” (decision node). Una vez la totalidad de las opciones y variantes han sido desplegadas en el árbol, es decir, cuando todos los nodos de decisión e incertidumbre han sido reflejados, el estratega realiza un ejercicio de descarte comparando de derecha a izquierda los valores de cada opción de manera que cada nodo vaya reflejando el valor de la mejor opción, y así sucesivamente hasta poder comparar valores para las opciones primarias. En el caso de los nodos de incertidumbre, los valores de las distintas opciones son descontados por la probabilidad asignada a cada una, de manera que el valor asignado a ese nodo es el “valor esperado”[13].
El primer aspecto que debe ser destacado sobre el análisis de decisiones es que el valor asignado a un nodo de incertidumbre nunca corresponde, por la dinámica especial del método, al valor que efectivamente resulta para esa opción una vez despejado el elemento de incertidumbre. Cuando decimos que una opción tiene un valor absoluto de 10 (pesos o millones de pesos o bitcoins), y le asignamos una probabilidad de materializarse de un setenta por ciento, el valor esperado para esa opción es 7, y ese es el valor que será considerado para compararlo con otra opción. Si esa otra opción tiene un valor de 6, por ejemplo, resultará descartada en el ejercicio. El escenario que efectivamente se materializará, sin embargo, cuando el elemento de incertidumbre sea despejado, es que la opción tendrá o bien un valor de 10 o bien uno de 0. Un valor de 7 no es una posibilidad real, sino un producto del descuento por la aplicación de la probabilidad; la opción o bien se materializará o bien no lo hará. Si la decisión pudiera ser tomada de manera retrospectiva obviamente tendría una dinámica diferente, pero también en ese caso probablemente no necesitaríamos un método de análisis.
Este rasgo, el enorme impacto que tiene la estimación de probabilidades, no es exclusivo del análisis de decisiones. Se presenta también en otros métodos, como, por ejemplo, la estadística. La tentación de cuestionar la validez del método sobre la base de la posible invalidez de la premisa de trabajo (en este caso, la probabilidad asignada) es muy alta. La realidad es, sin embargo, que en la dinámica natural de los métodos de análisis no tiene sentido cuestionar la premisa, porque lo que está en juego es la capacidad que tiene el método para ayudar al estratega a tomar la decisión correcta. Si, en retrospectiva, la decisión tomada queda validada, es decir, si se comprueba en el campo que condujo al alcance de los objetivos perseguidos, entonces el método queda validado aunque la premisa no lo haya sido. Lo mismo ocurre cuando usamos herramientas estadísticas para tomar decisiones, o cuando recurrimos a otros métodos construidos sobre algún tipo de premisa de comportamiento, como es el caso de la premisa de racionalidad del individuo en el análisis económico del derecho[14]. Cabe recordar aquí, sin embargo, la reflexión que he hecho antes sobre la relevancia de la debida diligencia y la necesidad de evitar “la paradoja de los métodos”; la efectividad del método depende mucho de que la asignación de probabilidad sea la correcta, y esto depende a su vez de un proceso riguroso de debida diligencia (en la forma como he descrito antes).
El segundo aspecto importante que debe ser destacado sobre el análisis de decisiones es el impacto que tiene en la dinámica del método la predisposición al riesgo de los diversos actores del proceso[15]. Hay al menos dos dimensiones que deben ser consideradas. La primera es determinar respecto de cuáles actores debe ser evaluada la predisposición al riesgo. La segunda es en qué fase del proceso de análisis de decisiones debe ser evaluada. Respecto de la primera, mi opinión es que el estratega debe considerar la predisposición al riesgo de todos los actores excepto la suya propia, la cual no debería tener ningún impacto. En otras palabras, determinar si el cliente cuyos objetivos están siendo atendidos es más o menos adverso al riesgo es algo muy relevante y la determinación debe ser usada para filtrar la evaluación de las opciones. Pero el estratega debe hacer abstracción de su propia predisposición al riesgo, porque no son sus objetivos los que están siendo atendidos, sino los de su cliente. En lo que respecta a los actores distintos del estratega, sin embargo, la situación es distinta. Como no es posible apreciar con exactitud si los asesores de los demás actores aplicarán el mismo rigor de abstraerse de sus propias predisposiciones al riesgo, mi recomendación es que el estratega tome en cuenta su percepción de la predisposición al riesgo de todos los demás actores, incluyendo asesores.
En cuanto a la segunda dimensión, que es la fase del proceso de análisis de decisiones al que debe incorporarse la predisposición al riesgo de los diversos actores, existen al menos tres posibilidades claramente diferenciadas: ajustar por riesgo el valor absoluto atribuido a una opción (es decir, reducir el valor atribuido a una opción incierta en la medida en que el actor que se beneficiaría de esa opción sea más adverso al riesgo); o ajustar la probabilidad asignada (es decir, en el mismo caso anterior, reducir la probabilidad asignada a que esa opción se materialice); o ajustar por riesgo el “valor esperado”. Aunque las tres opciones son teóricamente válidas y con el rigor adecuado deberían arrojar resultados similares, mi inclinación particular es que la predisposición al riesgo de los actores sea considerada en la última fase, ajustando el “valor esperado”. La razón fundamental para esta inclinación es que tanto el valor absoluto atribuido a una opción como la probabilidad asignada a la misma deben resultar del due diligence, y entiendo que ajustarlos por predisposición de riesgo puede contaminar la pureza de ese ejercicio. Me parece más apropiado que una vez concluidas las fases del proceso que resultan de data dura, constatable, sea que el estratega se permita filtrar el ejercicio reduciendo el “valor esperado” en la medida en que la parte que se beneficia de la opción sea más adversa al riesgo. La forma de hacer este ajuste puede a su vez variar considerablemente, desde una fórmula sencilla que sólo considera tres opciones (adversión, neutralidad e inclinación al riesgo), hasta una que considera diversos grados de adversión o inclinación[16].
Teoría de juegos
La teoría de juegos (game theory) es una vastísima disciplina que pretende modelar las decisiones (denominadas en este caso “jugadas”) que un actor tomaría en determinados escenarios. De las tantísimas aplicaciones que tiene, la que nos concierne aquí es la de servir como herramienta para que el estratega escoja entre diversas jugadas en un escenario de múltiples actores (jugadores) y asimetría de información. Es en lo que respecta a esa aplicación que la teoría de juegos es considerada un método de toma de decisiones. Hay dos aspectos que de manera especial deben ser destacados sobre la teoría de juegos y su uso en la toma de decisiones. El primero concierne a la idea misma de asimetría de información, y el segundo al modelo de comportamiento humano que subyace a la disciplina. Me refiero abajo a ambos aspectos por separado.
El concepto de asimetría de información puede ser analizado desde muchos puntos de vista diferentes, y es especialmente útil para analizar ciertas distorsiones a nivel macro en un entorno económico, pero en lo que respecta a un contexto estratégico nos concentramos en un aspecto muy específico, que es la dificultad predictiva que representa para el estratega el hecho de que los demás jugadores posean información que él no tiene, sumado al hecho de que esos jugadores están incentivados a no compartir la información que poseen y hasta a manipularla y tergiversarla para capitalizar el leverage que les da el hecho mismo de la asimetría de información.
La primera pregunta que surge es en qué se diferencian los escenarios de incertidumbre que se administran en análisis de decisiones con los escenarios de asimetría de información que se administran en teoría de juegos. De hecho, con frecuencia se observa que un jugador pretenda resolver una situación de asimetría mediante una estimación de probabilidades similar a la que describimos en la sección de análisis de decisiones, asignándole, por ejemplo, determinadas probabilidades a distintos escenarios de información asumidos en los demás jugadores. Hacer esto constituye un error metodológico, fundamentalmente porque se pierde la capacidad predictiva que nos provee la teoría de juegos. Un escenario de incertidumbre es, como explicaba arriba, uno en el que determinada información no existe, porque se refiere a un hecho futuro que escapa al control o gestión de las partes. Un escenario de asimetría en el contexto de estrategia es uno en el que determinada información sí existe pero es controlada por un jugador distinto del estratega, o se refiere a un hecho futuro controlado o gestionado por ese jugador. Una información existente no conocida por el estratega pero no controlada por alguno de los demás jugadores tampoco produce el escenario de asimetría al que me refiero aquí. En ese caso es más apropiado decir que existe deficiencia o insuficiencia de información, pero no asimetría. La distinción es importante porque las implicaciones estratégicas de ambas situaciones son diferentes. La asimetría es un subconjunto, con características muy particulares, del universo mayor de casos de deficiencia o insuficiencia de información.
Sobre el incentivo que tienen las partes de esconder y manipular información me he referido antes en la sección de debida diligencia. Conviene ahora desmitificar la idea de que los jugadores pueden siempre abocarse a estrategias cooperativas de intercambio transparente de información para generar valor adicional susceptible de ser distribuido[17]. A estos fines, debemos empezar por distinguir escenarios de negociación en los que las partes pretenden someterse a y confiar en algún sistema de exigibilidad externa a ellos (el derecho de contratos, por ejemplo), incluyendo la transacción de un conflicto, de escenarios en los que los jugadores no quieren o no pueden negociar y por lo tanto el alcance de los objetivos depende de alguna forma de auto-exigibilidad, por ejemplo por la estructura de incentivos y descincentivos que las decisiones de una parte genera en las demás. A los primeros escenarios la literatura les denomina “juegos cooperativos” (cooperative games), mientras que a los segundos se les denomina “juegos no cooperativos” (non-cooperative games)[18].
Los juegos no cooperativos asumen que cada ganancia lograda por uno de los jugadores representa una pérdida para alguno de los demás, y por eso se les denomina “juegos de suma cero” (zero-sum games). Como no existe la posibilidad de negociar (por imposibilidad material o incluso regulatoria, como en el caso de competidores en el mercado), o si las partes o alguna de ellas ha decidido no negociar, el estratega no debe concentrarse en compartir información sino en predecir lo que las demás partes decidirían tomando en cuenta lo que sería su mejor opción y considerando que cada jugador tomaría en cuenta para sus propias decisiones lo que estimará como la mejor opción del estratega. Cualquier intento del estratega de cerrar la brecha de información voluntariando la suya en la expectativa de que los demás harían lo mismo transparentemente no haría más que exacerbar la situación de asimetría, porque los demás jugadores no tienen elementos que le permitan confiar en la transparencia de su ofrecimiento, precisamente porque entienden que ellos mismos se arriesgarían compartiendo la suya. De manera que la mejor jugada para cada parte es retener información, manipular la que ofrecieran, y asumir que la que reciben es incorrecta o tergiversada. Esta situación circular es una de las muchas a las que la literatura de teoría de juegos denomina un “equilibrio”[19].
Los juegos cooperativos, como son todos los escenarios de negociación que culminarían en alguna forma de acuerdo legalmente exigible, sí pueden prestarse a un esfuerzo de las partes para generar valor mediante estrategias cooperativas que incluyan compartir información de manera transparente, y por ello se les denomina “juegos de suma positiva” (positive-sum games). Aún en este caso, sin embargo, el estratega debe reconocer que como todo esfuerzo de creación de valor conduce eventualmente a la distribución del valor creado, la última fase del proceso es siempre un juego de suma cero, puesto que todo aquello que en la distribución final corresponda a uno de los jugadores es algo que pudo haber sido obtenido por otro. Si bien no hablamos aquí de una pérdida de valor, porque se trataba de un valor que no existía antes de la interacción, no deja de ser una oportunidad no aprovechada. Esto es importante por dos razones. En primer lugar porque el hecho de que el esfuerzo de creación de valor conduzca a una distribución eventual condiciona el comportamiento de las partes en el proceso mismo de creación de valor, generando el mismo incentivo de esconder o tergiversar información que se observa en los juegos de suma cero. En segundo lugar, independientemente de que las partes hayan generado la confianza debida para adoptar un comportamiento cooperativo en la fase inicial del proceso, la de creación de valor, no hay dudas de que están incentivados a adoptar una posición competitiva en la fase de distribución. En el lenguaje de la teoría de juegos, la “posición dominante” de cada parte es adoptar una estrategia competitiva, por las razones expuestas arriba, y esto produce una situación de equilibrio, a la que nos hemos referido antes como “el dilema del negociador”. La notoria excepción a esta dinámica se presenta cuando las partes tienen la expectativa de encontrarse en nuevos escenarios de negociación en un futuro cercano, o cuando la negociación en curso es una fase de un proceso mayor. La literatura se refiere a estos casos como “juegos iterativos”, y señala que la expectativa de repetición condiciona el comportamiento de las partes y las mueve a tácticas más cooperativas[20].
Finalmente, conviene hacer una reflexión sobre el modelo de comportamiento humano que subyace la disciplina de la teoría de juegos. Como el modelo asume un ejercicio de predicción por parte del estratega sobre las decisiones que serían tomadas por los demás jugadores, la conveniencia de utilizar alguna premisa sobre los impulsores naturales de los demás jugadores a la hora de decidir se hace obvia. En este sentido, la teoría de juegos asume que todos los jugadores involucrados son racionales y buscan de manera casi exclusiva maximizar su beneficio, es decir, priorizan la optimización de su beneficio individual sobre cualquier otra motivación. Se trata de la misma premisa de comportamiento humano sobre la que se construye la disciplina del análisis económico del derecho[21].
Como he mencionado antes, si bien es tentador permitirse ciertas connotaciones de valor sobre la “validez” de la premisa de racionalidad (por ejemplo, la idea de que asumir que el individuo es movido exclusivamente por la maximización de su beneficio no es “razonable”), y de hecho estas connotaciones han sido recurrentes en la literatura, cuando se escoge una premisa metodológica no es procedente evaluarla en sí misma sino en función de su capacidad predictiva.
[1] Ver “Estrategia Legal: el principio”; leonelmelo.com, 28 de agosto de 2011.
[2] Ver “Estrategia Legal: el principio”; leonelmelo.com, 28 de agosto de 2011.
[3] Ver “De la gestión de riesgos a la gestión de oportunidades”; leonelmelo.com, 13 de julio de 2017.
[4] Ver “De la gestión de riesgos a la gestión de oportunidades”; leonelmelo.com, 13 de julio de 2017.
[5] Ver “De la gestión de riesgos a la gestión de oportunidades”; leonelmelo.com, 13 de julio de 2017.
[6] Ver “De la gestión de riesgos a la gestión de oportunidades”; leonelmelo.com, 13 de julio de 2017.
[7] Ver “Negotiation: processes for problem solving”; Carrie Menkel-Medow, 2014 (second edition). Ver también “Dispute resolution: beyond the adversarial model”; Carrie Menkel-Medow, 2011 (second edition). Ver también “Dispute processing and conflict resolution”; Carrie Menkel-Medow, 2003.
[8] Ver “Dispute resolution and lawyers”; Leonard Riskin et-al, 2014 (fifth edition).
[9] Ver “Las estrategias de adquisición de negocios”; leonelmelo.com, octubre de 2011 a marzo de 2012.
[10] Le debo esta contribución a un grupo de estudiantes de la Maestría en Estrategia Legal del Instituto OMG, quienes propusieron esta acertada adición a la matriz de estructuras después de que discutiéramos en la clase el caso de la adquisición del control de la empresa dominicana Tricom por parte de la empresa norteamericana Amzak. Tricom se encontraba en un proceso de reorganización ante un tribunal de bancarrota en los Estados Unidos, y Amzak se procuró en los mercados de capital una proporción suficiente de deuda emitida por Tricom, la cual fue convertida a capital como parte de los acuerdos presentados al tribunal.
[11] Ver “Las estrategias de adquisición de negocios”; leonelmelo.com, octubre de 2011 a marzo de 2012.
[12] Ver “Las estrategias de adquisición de negocios”; leonelmelo.com, octubre de 2011 a marzo de 2012.
[13] Ver “Analytical methods for lawyers”; Howell Jackson et-al, 2010.
[14] Ver “La estructura económica del sistema jurídico”; leonelmelo.com, 1994.
[15] Ver “La estructura económica del sistema jurídico”; leonelmelo.com, 1994. Ver también “Las estrategias de salida en los contratos: “walk-outs””; leonelmelo.com, septiembre de 2011.
[16] En “La estructura económica del sistema jurídico” (leonelmelo.com, 1994), en el contexto de mi propuesta de ecuación para gestionar el riesgo de incumplimiento en escenarios contractuales (especifícamente, que para evitar el incumplimiento es necesario encarecerlo por encima del costo de cumplimiento), sugiero un modelo para considerar la predisposición al riesgo del deudor de una obligación, esencialmente arbitrario, donde la predisposición se mide en una escala de 0 a 2; los valores de 0 a 0.99 representan inclinación hacia el riesgo; el valor 1 representa neutralidad; y los valores de 1.01 a 2 representan adversión al riesgo. Ver también “Las estrategias de salida en los contratos: “walk-outs””; leonelmelo.com, septiembre de 2011.
[17] Ver “Negotiation: processes for problem solving”; Carrie Menkel-Medow, 2014 (second edition). Ver también “Dispute resolution: beyond the adversarial model”; Carrie Menkel-Medow, 2011 (second edition). Ver también “Dispute processing and conflict resolution”; Carrie Menkel-Medow, 2003.
[18] Ver “Analytical methods for lawyers”; Howell Jackson et-al, 2010.
[19] Ver “Analytical methods for lawyers”; Howell Jackson et-al, 2010.
[20] Ver “Analytical methods for lawyers”; Howell Jackson et-al, 2010.
[21] Ver “La estructura económica del sistema jurídico”; leonelmelo.com, 1994.