Este es un espacio sobre estrategia legal, si bien de vez en cuando me permitiré alguna disgresión sobre temas más “jurídicos”. Discutir temas jurídicos es analizar lo que el sistema legal es, y lo que debe ser. Estrategia es otra cosa: es el plan que conecta esos elementos del sistema en los que nos basamos para alcanzar los objetivos del cliente.
De ahí se derivan sus características: a) es un plan; b) supone una visión holística, integral; c) se compone de distintos elementos derivados del sistema jurídico; d) se justifica por un fin último, que es el de alcanzar un objetivo del cliente; y e) de todo esto resulta una visión instrumentalista de la profesión.
Esta definición no pretende ser dogmática, sino sólo útil. En esta entrada me limitaré a un comentario general sobre cada aspecto.
La estrategia legal es un plan
Resulta de una ponderación adecuada de todas las variables del entorno, tanto legales como del negocio, que podrían incidir en el alcance del objetivo propuesto. También supone un análisis minucioso de las opciones de estructura o acción disponibles, dejando atrás, con una justificación suficiente, las opciones descartadas.
La estrategia debe ser integral
Cada elemento debe estar interconectado, y responder a un esquema maestro que dispone la necesidad o pertinencia de cada uno. Un conjunto de instrumentos legales aislados no es una estrategia.
Esto no significa que la lógica subyacente que conecta los diversos componentes sea evidente para todos. Cuando se trata de diseñar la ingeniería de un contrato, o de seleccionar una determinada acción en el curso de un conflicto (judicial o arbitral), la estrategia, por decisión, sólo es evidente para el cliente, y nunca debe serlo para la contraparte.
Se nutre del sistema jurídico
Los instrumentos a los que acude el estratega son diversos: las normas vigentes, los precedentes judiciales (la jurisprudencia), y la experiencia casuística, la cual perfila el menú de opciones que han funcionado en situaciones similares y nos alerta sobre las que no. Cuando se diseña una estructura legal (un conjunto de vehículos legales vinculados por relaciones contractuales), por ejemplo, se acude a las formas de asociación disponibles (en todas las jurisdicciones) y a las normas que rigen los contratos.
Se justifica por el objetivo del cliente
El objetivo del cliente es alcanzar un determinado resultado de la manera más eficiente posible, y el rol del estratega es determinar la forma de alcanzarlo y ejecutar eficazmente la ruta escogida.
En todos los escenarios existe una contraparte. En las negociaciones contractuales y en los conflictos la contraparte es obvia, pero en los demás casos lo es menos. En un proceso de planificación legal, por ejemplo, generalmente estamos llamados a vencer a un competidor de nuestro cliente o a alguna dependencia gubernamental, que podría hacer más costosa la implementación de la estrategia por razones fiscales, permisológicas, o regulatorias. Esta visión confrontacional no implica que renunciemos a un esfuerzo de crear valor; sólo refleja la realidad de que casi siempre el objetivo del cliente es retener la mayor parte del valor creado.
Instrumentalismo
Es evidente que estas ideas reflejan una dimensión utilitaria del ejercicio profesional. Cuando estamos evaluando o diseñando un sistema legal, nos preguntamos si los incentivos y desincentivos que crea son los apropiados para producir bienestar general, y nos aseguramos de que conduzca a ello. En esos momentos somos más juristas y menos consultores. A la hora de hacer estrategia nos liberamos de esas ideas y nos concentramos en apalancarnos en el sistema legal, tal como es, para alcanzar el bienestar del cliente.
En mis próximas entradas me refiero a un primer escenario de diseño de estrategia legal: la ingeniería de salida de una relación contractual.
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