La estrategia que subyace a todo ejercicio de ingeniería contractual se reduce en gran medida a calibrar los incentivos de salida de las partes. Hace tiempo escribí (La estructura económica del sistema jurídico, 1993) que la lógica de una ejecución contractual consistía en encarecer el incumplimiento de la contraparte. Quiero hacer ahora dos precisiones sobre ese razonamiento: la primera es que por “incumplimiento” me refiero a toda forma de salida o terminación; y la segunda es que existe una cierta dosis de “terminabilidad” que es inherente a la estrategia legal diseñada en cada contexto, y las tácticas de negociación del contrato, que son distintas de la ingeniería del mismo, son las que definen cómo maximizar la terminabilidad, es decir, como trascender lo permitido por la estrategia sin alcanzar el punto de resistencia de la contraparte.
Me referiré primero a esa idea de terminabilidad para ponerla en el contexto de mi trabajo anterior sobre ingeniería contractual. La negociación del contrato diseñado en el laboratorio la dejo para después.
La ecuación de ejecución
Una parte terminará un contrato toda vez que el costo de terminar sea menor que el del cumplimiento. La ecuación relevante compara entonces el costo de ejecución (CE) con el costo de inejecución (CI), así: Si CE > CI :: el deudor (de la obligación) inejecutará.
El costo de inejecución resulta de sumar la utilidad que representa el cumplimiento para el deudor (VC) a la sanción del incumplimiento (SI). Esta última, por su parte, no resulta necesariamente del sistema jurídico. El mercado, a través de su sistema de precios, produce una penalización suficiente al incumplimiento. Sin embargo, generalmente el escenario de ingeniería contractual que estudiamos supone una cierta asimetría de información que incrementa los costos transaccionales y hace necesaria la sanción por contrato, aun si el mercado funciona perfectamente para penalizar una próxima transacción del deudor.
La sanción contractual del incumplimiento se compone principalmente del valor intrínseco (V) asignado por las partes a la indemnización, pero este valor es “ajustado” por el deudor, para decidir si causa la terminación del contrato, mediante tres variables: a) su percepción de la probabilidad de que la sanción sea impuesta (P); b) su predisposición natural hacia el riesgo (r); y c) el tiempo a transcurrir entre la terminación y la indemnización, porque esto a su vez determina cuál es el valor futuro (FV) de la sanción (la sanción es descontada a su valor presente).
El costo de ejecución, por su parte, es el costo de oportunidad de asumir las obligaciones que resultan del contrato, y esto a su vez es, en un escenario típico de recursos finitos, una función de lo que potenciales acreedores alternativos estarían dispuestos a pagar por los recursos dispuestos por el deudor para la ejecución de sus obligaciones. De ahí que el costo de ejecución es una función de la puja de terceros (f(CE)= Pt).
Encarecer el incumplimiento
El examen minucioso de la ecuación expuesta arriba nos sugiere las pautas para garantizar la ejecución del deudor. El estratega legal tiene la encomienda de incrementar el valor relativo de CI respecto de CE. Como dos de las variables de la ecuación escapan a su control, que son el valor en el tiempo de la sanción (FV) y la predisposición del deudor hacia el riesgo (r), el estratega debe concentrarse en las tres variables “manipulables”: el valor del cumplimiento (VC), la indemnización por terminación (V), y la probabilidad de que esta indemnización se materialice (P).
En la próxima entrada me refiero a las estrategias encaminadas a manipular VC, V y P, y me refiero también en más detalle al otro lado de la ecuación de cumplimiento: CE.