La premisa básica de la “ecuación” es un modelo de comportamiento humano que asume que las partes son racionales y por tanto buscan maximizar su beneficio. La idea de que el deudor tienda a incumplir cuando el costo de ejecución supera al de inejecución es un corolario necesario de esta premisa.
Por “acreedor” y “deudor” me refiero a la parte activa y pasiva de una determinada obligación y no del contrato en su totalidad (jurídicamente no procede hablar de cumplir o incumplir un contrato). En una convención sinalagmática las dos partes son acreedoras y deudoras, y todo el razonamiento de ejecución contractual desarrollado debe evaluarse en el contexto de esa complejidad.
He señalado que al menos dos de las variables de la ecuación no son suficientemente manipulables por el estratega legal: la predisposición natural del deudor al riesgo (r), y el costo financiero del tiempo a transcurrir hasta que la sanción sea impuesta, lo cual determina el valor futuro de la misma (FV). Este principio está mediatizado en la práctica, aunque no conceptualmente, por el efecto de tácticas competitivas de negociación, las cuales abordaré en una próxima entrada.
La predisposición del deudor hacia el riesgo
La contraparte le llega al estratega “construida” en uno de tres modelos: o bien es especialmente inclinada al riesgo (estadísticamente unos pocos, y se les llama “risk-inclined“); o bien es neutral al riesgo (“risk-neutral“; los menos); o bien es adversa al riesgo (“risk-averse“; que componen la mayoría).
El estratega debe desarrollar la habilidad de intuir no sólo ante qué modelo se encuentra, sino también en qué grado la contraparte es inclinada o adversa al riesgo (no hay graduación en la neutralidad). El lugar exacto del espectro en que se ubique el deudor impacta la forma como “descuenta” el valor intrínseco de la sanción, después de estimar la probabilidad de que la misma sea impuesta. La mayoría de las veces estamos ante una contraparte adversa al riesgo, pero determinar qué tanto lo es resulta fundamental.
Ahora bien, una vez detectado el grado de aversión al riesgo del deudor, este dato se convierte en una premisa que el estratega ha de considerar pero que no puede manipular.
El valor futuro de la sanción
Lo mismo ocurre con FV. El valor futuro de la sanción es una función de la tasa de interés proyectada entre el momento de la inejecución y el momento de la sanción, y ésta depende de circunstancias del mercado que son ajenas a las partes (al menos la mayoría de las veces). Aunque el estratega sí tiene la capacidad, mediante la ingeniería contractual utilizada, de incidir en la velocidad de imposición de la sanción (con su selección de condiciones precedentes, garantías, y fórmulas de solución de disputas), el estratega no puede incidir en el costo del dinero.
La terminabilidad inherente del contrato
La “terminabilidad” de un contrato debe ser evaluada ex-ante y está determinada por lo que en teoría de negociación se denominada el BATNA (best alternative to a negotiated agreement). Tanto la tolerancia del acreedor a incrementar el costo de inejecución mediante el valor del cumplimiento, como su sensibilidad a compensar el perjuicio por inejecución mediante el valor intrínseco de la sanción, están fundamentalmente determinadas por la idoneidad de su BATNA. Para el deudor, por su parte, el costo de ejecución tiende de hecho a ser equivalente a su BATNA. El estratega legal debe capturar tanto el BATNA del acreedor como el del deudor, mediante debida diligencia, valuación, o lógica, para garantizar al cliente que la “ecuación” será adecuadamente despejada.
En las próximas entradas analizaré un escenario estratégico distinto, que es el de la selección de la estructura para la adquisición de un negocio.