Documento introductorio al 2do Congreso Internacional de Estrategia Legal (CIEL)
La primera edición del CIEL, hace dos años, nos dejó con tres ideas muy poderosas. La primera es que la Estrategia Legal, como disciplina, nos hace trascender de una visión puramente multi-displinaria del derecho a una efectivamente inter-disciplinaria, capaz de elevar las ciencias jurídicas a estadios más avanzados mediante la simbiosis que se produce en el interface de distintas fuentes de pensamiento. El Profesor Barton dará continuidad a este concepto en su Conferencia Magistral dentro de unos minutos, al presentarnos una novedosa forma de incrementar la eficacia del contrato extrapolando la ciencia proveniente de otras disciplinas. La segunda idea del Primer CIEL es que existe un enorme potencial de agregar valor cuando se ve al entorno jurídico como un conjunto de elementos tácticos sobre los que podemos apalancarnos para alcanzar los objetivos de un agente económico. Esa es de hecho la definición misma de Estrategia Legal, una búsqueda metodológicamente rigurosa para construir ventajas competitivas a partir del entorno jurídico. La tercera idea es que cuando los equipos de gestión de una organización ven al sistema legal como una fuente de oportunidades y no como un destructor de valor, y trabajan de la mano con los equipos legales para identificar y capturar esas oportunidades, se desata un potencial invaluable para generar riqueza. A esa habilidad de las organizaciones le denominamos "inteligencia legal", y en el Primer Congreso presentamos nuestra modesta contribución para establecer una métrica que permita a una organización determinar su nivel de desarrollo de esa habilidad y establecer el mapa de ruta para incrementarlo. Hemos denominado a esa métrica "LQ", o Coeficiente de Inteligencia Legal.
Esta segunda edición del CIEL está dedicada a la magia del contrato, a la capacidad que tienen los acuerdos para generar riqueza, y a toda la ciencia desarrollada alrededor de esta idea para maximizar las posibilidades de capturar esas oportunidades de valor. Las ciencias jurídicas de hecho nacieron como respuesta a las necesidades de los agentes del mercado de enriquecer el poder de sus intercambios mediante promesas de ejecución diferida, lo que su vez requería de algún sistema de exigibilidad, que en una visión muy primaria se entendía debía ser externo a las partes y además centralizado. De ahí la paradoja de que el contrato, la ley entre las partes, empezara por invitar a terceros a su fiesta, a los adjudicadores. Como tendremos la oportunidad de ver en distintas sesiones hoy y mañana, ese cuento ha cambiado mucho.
Pero incluso en aquella visión embrionaria del derecho de los contratos, las normas procurarían casi exclusivamente garantizar que la vocación de los agentes económicos de crear valor mediante sus intercambios fuere maximizada. En algún momento las sociedades empezaron a hacer normas para otras cosas: para distrubuir riqueza, por ejemplo, o para preservarla. Lamentablemente, con demasiada frecuencia, cuando el sistema pretende intervenir de esa manera termina por atrofiar la capacidad del contrato para crear valor. La correlación es asombrosa. Las causas de ello han sido explicadas por los tratadistas de las ciencias conductuales, y por sus precursores del análisis económico del Derecho, desde hace varias décadas: cuando los agentes del mercado son provistos con condiciones óptimas, específicamente, con bajos costos transaccionales, siempre serán capaces de vencer a la norma en la tarea de producir eficiencia. Por lo tanto, la intervención de la norma debe limitarse a emular al mercado, es decir, a emular al contrato, y a remover los obstáculos que eventualmente pudieran impedir a éste ejercer su vocación creadora.
Dos reflexiones importantes se imponen cuando pensamos en rescatar el poder del contrato para crear valor. La primera es que en su esencia los contratos estuvieron siempre destinados a ser auto-suficientes, auto-exigibles, es decir, siempre han contenido el germen de la auto-regulación. Esto significa que la lógica subyacente de los "smart contracts", si bien puede parecernos novedosa, realmente no lo es. Cuando las señoras Tomunen y Remolina León nos acompañen a navegar en sus conferencias de mañana en la tarde por el mundo de los blockchains y otros protocolos auto-gobernables, yo les invito a pensar que lo que estos contribuyen al mundo de los contratos es la realización de una aspiración contenida en la fibra íntima de nuestros sistemas legales, en su mismo centro. El principio de la libertad contractual y del carácter ejecutorio del contrato no conduce necesariamente a un sistema de adjudicación o exigibilidad externo a las partes, o centralizado.
La segunda reflexión es que incluso cuando reconocemos el poder de la auto-regulación pero vemos a esta como un fenómeno extra-contractual, o sólo intra-organizacional, nos perdemos también de la capacidad creadora del contrato. Esta es la gran enseñanza que nos dejó nuestra obsesión, a principios de siglo, con la idea de que todos los defectos de los sistemas legales derivaban de problemas de agencia en la relación entre accionistas y administradores, que era lo mismo que afirmar que existía un único contrato relevante, el contrato de mandato, y que todos los accidentes que destruían valor ocurrían a lo interno de una organización. Esto nos llevó a apostarle a las prácticas de gobierno corporativo, impuestas por regulación, como la panacea para corregir los males del mercado que desembocaron en el colapso de los mercados en ese momento. Y nuestra meopía nos impidió entonces anticipar la siguiente crisis, al final de la década pasada. La realidad es que la porción de las economías del mundo que se desarrolla fuera de las organizaciones es cada vez más mayor, mediante entramados de contratos en los que las organizaciones y fórmulas tradicionales representan sólo una parte. Y la razón de esto está contenida en la misma "teoría de la firma" que en su momento sirvió de zapata intelectual para el desarrollo del gobierno corporativo: cuando el costo de accionar mediante contratos es menor que el costo de gestionar los problemas de agencia dentro de una organización, ésta dejará de crecer y buscará servir sus objetivos mediante transacciones eficientes con terceros. En la medida en que el mercado genera formas innovadoras de reducir costos transaccionales, es decir, en la medida en que los contratos se tornan más "inteligentes", que nos "uberizamos", en esa misma medida se rescata la vocación del contrato de constituir el instrumento por excelencia para crear riqueza. De ahí que estemos tan obsesionados hoy con crear estructuras de "gobierno contractual" como en su momento lo estuvimos con las de gobierno corporativo. La Conferencia Magistral de la Profresora Pistor mañana en la mañana pretende hacernos entender este fenómeno.
Qué significa todo esto para la Estrategia Legal? Cómo se vinculan con ella estos conceptos?
La Estrategia Legal, como disciplina, estudia la forma como nos apalancamos en el entorno jurídico para satisfacer los objetivos de negocio de los agentes del mercado. Esos objetivos pueden ser de un carácter generalmente estratégico o ser más particularmente financieros u operativos. El propósito de esos agentes del mercado es el que define el ejercicio. Los distintos elementos del entorno jurídico constituyen componentes tácticos sobre los cuales será construida la estrategia, la ruta para alcanzar los objetivos propuestos, es decir, la ruta para construir ventajas competitivas.
El contrato es, en este contexto, en apariencia, uno de muchos componentes tácticos de la estrategia, uno más de esos elementos del entorno juíridico sobre los que nos apalancamos para construir ventajas competitivas. Pero sólo en apariencia. La realidad es que el contrato es el elemento más poderoso del entorno jurídico. Es el componente táctico por excelencia. Este II CIEL está diseñado para provocar reflexiones profundas sobre la forma como el contrato sirve su propósito de generación de valor.
En el contexto de la Estrategia Legal el contrato debe ser visto como un instrumento estratégico y no como un simple reflejo del acuerdo entre las partes. Sin desmedro de otras funciones relevantes del contrato, como la de servir de instrumento probatorio, o la de garantizar consistencia con las condiciones de validez, o la de servir como una herramienta de administración de la relación entre las partes, o la de satisfacer condiciones de oponibilidad, el contrato debe ser reinvindicado como un instrumento para causar un determinado comportamiento entre las partes que se encuentre alineado con los objetivos perseguidos. Esto implica evolucionar de una visión ex post del contrato, que lo asume como un componente a posteriori, reflejo tal vez de una estrategia que se desarrolló en algún otro lugar apoyada en otros elementos del entorno jurídico, y que es sencillamente plasmada en el contrato, a una visión ex ante, que asume al contrato mismo como un conducto para alcanzar los objetivos de las partes. En esta evolución incluso la forma que tradicionalmente toman los contratos debe ser desafiada, para que responda a esta visión estratégica y no sólo a una visión de exigibilidad o administración del acuerdo. Del contrato tradicional se respira un propósito contencioso; tiende a estar diseñado para hacerse valer ante un adjudicador.
Ahora bien, para que el estratega legal pueda apalancarse efectivamente en el contrato como instrumento estratégico debe tener en cuenta dos cosas: la primera es que el contrato es el medio para establecer las estructuras de incentivos y desincentivos idóneos para alcanzar los objetivos perseguidos; la segunda es que el contrato, a diferencia de otros elementos del entorno jurídico, es un componente vivo que se teje en una dinámica de negociación entre las partes que va en sí misma condicionando las opciones del estratega.
En cuanto a las estructuras de incentivos y desincentivos, la Estrategia Legal nos provee las herramientas para vincular los objetivos perseguidos con el comportamiento requerido en la contraparte. Esto a su vez asume una determinada premisa de comportamiento humano, y la propuesta más arraigada ha sido por mucho tiempo la de que debe asumirse que la contraparte buscará siempre maximizar su beneficio. Independientemente de las posiciones ideológicas que esta premisa ha podido provocar, en lo que concierne a la Estrategia Legal lo relevante ha sido el poder predictivo de la premisa. Como podremos apreciar en su Conferencia Magistral de esta tarde, el Profesor Zamir nos invita a reflexionar sobre las limitaciones de un modelo conductual basado en la premisa de racionalidad y nos introduce a un nuevo paradigma.
Independientemente de la premisa, el estratega debe diseñar fórmulas contractuales creativas para alinear el comportamiento de la contraparte con los objetivos trazados, de manera que el proceso natural de maximizar su beneficio conduzca a la contraparte a la satisfacción de los objetivos del estratega. Aquí radica una de las razones por las que debe promoverse una visión ex ante del contrato. Para poder apoyarse efectivamente en esa dinámica natural de maximización de beneficios, el estratega debe procurar incidir en la definición misma de los objetivos de la contraparte; debe inducirla a redefinir sus objetivos en la medida que sea necesaria para que sus decisiones y actuaciones converjan naturalmente con las suyas. Esto requiere un esfuerzo especialmente creativo de parte del estratega. El ejercicio de anticipación y redefinición de los objetivos de la contraparte, que es por naturaleza dinámico, hace que el esfuerzo tenga que ser cada vez más sofisticado, más innovador, más inteligente.
El segundo aspecto que requiere ser resaltado, el carácter vivo del contrato, nos evoca las enseñanzas de la teoría de juegos y su enorme contribución a la Estrategia Legal como disciplina. El proceso de modelar el comportamiento de la contraparte para redefinir sus objetivos y conectarlo a una estructura óptima de incentivos ocurre en un escenario de asimetría de información donde la contraparte está incentivada a su vez a modelar el comportamiento del estratega, y sus posiciones dominantes, alimentadas por su deseo de maximizar beneficios, no son necesariamente conducentes a crear valor para todas las partes. Las decisiones de una parte se convierten en insumos del proceso estratégico de las demás, y si bien una facción de la literatura tiende a proponer que las partes compartan información transparentemente para mitigar el efecto de la asimetría de información e idealmente producir más valor colectivo, otra facción hace llamados de cautela y recuerda al estratega que todo ejercicio de creación de valor “colectivo” eventualmente se convierte en un juego de suma cero donde cada parte intentará retener el mayor valor posible para sí. El Profesor Parisi, en su Conferencia Magistral de esta tarde, nos sumerge en esta dinámica del proceso contractual y nos invita a repensar las teorías tradicionales sobre los "incumplimientos eficientes".
Las reflexiones que anteceden me invitan a proponer una versión propia de lo que significa un “contrato inteligente”. En primer lugar, el contrato inteligente responde a una visión ex ante que considera los objetivos perseguidos como su elemento catalizador, y en este sentido adopta el rol de un componente táctico en el diseño de la estrategia legal. En segundo lugar, el contrato inteligente responde en su forma al propósito de constituir un instrumento estratégico y no sólo un instrumento probatorio o de oponibilidad o de gestión del acuerdo. En tercer lugar, el contrato inteligente está diseñado para ser auto-gobernable, para idealmente no depender de un sistema de adjudicación externo centralizado porque produce los incentivos correctos para el cumplimiento, y, cuando requiera de adjudicación externa, se apoya en networks descentralizados. En cuarto lugar, el contrato inteligente busca redefinir el objetivo de las contrapartes para que la ruta estratégica de las mismas converja naturalmente con los objetivos perseguidos por el estratega. Finalmente, el contrato inteligente considera el carácter dinámico de su negociación y se apoya en las herramientas metodológicas y conductuales apropiadas para mitigar los efectos de las asimetrías de información y garantizar la retención del mayor valor posible para el estratega.
Estos dos días nos auguran una verdadera fiesta del intelecto, ponderando ideas como estas y muchas otras, repensando al contrato, innovando, aunque a veces parezca que no hacemos más que devolverle su esencia.