Desde que presenté mi ponencia Sospechosos Habituales[1] hace exactamente cuatro años la República Dominicana ha experimentado una profunda transformación legislativa. En este trabajo pretendo pasar revista a algunas de las piezas más importantes de este proceso y analizarlas a la luz de mis conclusiones de aquel día, para determinar en qué medida nuestra legislación se va acercando a lo que en mi opinión debe ser el estándar de protección al consentimiento.
En Sospechosos Habituales abogué por una reivindicación legislativa del derecho común, al menos del derecho común como yo lo conozco, con su apego riguroso a la autonomía de las voluntades, una normativa mayormente supletoria, no imperativa, y acciones en incumplimiento garantizadas por una justicia fuerte. Estaba convencido, y sigo convencido hoy día, de que ese derecho común, refinado con algunas adiciones específicas que recomendaba en aquel trabajo, representa la mejor protección posible de los intereses económicos del consumidor.
A fin de colocar mi ponencia de hoy en perspectiva, empezaré por recapitular el argumento central de Sospechosos Habituales, para luego analizar el tratamiento dado a la protección del consentimiento en tres de las leyes más importantes promulgadas desde entonces: La Ley de Mercado de Valores (número 19-00), la Ley General de Electricidad (125-01), y la Ley Monetaria y Financiera (183-02). En mis conclusiones finales agrego ciertas consideraciones acerca de otras producciones legislativas recientes, como la Ley de Telecomunicaciones (153-98), la Ley de Seguridad Social (87-01), la Ley de Seguros y Fianzas (146-02) y la Ley de Comercio Electrónico (126-02).
El argumento de Sospechosos Habituales
El planteamiento central de Sospechosos Habituales se resume de la manera siguiente:
La protección más eficaz que un sistema legal puede dar al consentimiento del consumidor es garantizar su capacidad de contratar eficientemente, es decir, preservar la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria de las convenciones, porque la racionalidad del individuo asegura la eficiencia del resultado de sus negociaciones. A su vez, para preservar esta capacidad creadora de su consentimiento el individuo debe ser colocado en un ambiente de bajos costos transaccionales.
Cuando los costos transaccionales son altos, como el individuo no está en condiciones de alcanzar resultados eficientes por contrato, se justifica la intervención del legislador o el regulador para “proteger” su consentimiento, pero no existen garantías de que éstos sí puedan producir un resultado eficiente mediante su intervención.
De lo anterior se colige que el legislador y el regulador deben ser extremadamente cautos en su intervención, en tres sentidos: a) asegurándose de establecer normas imperativas sólo cuando es absolutamente imposible que el mercado produzca resultados eficientes por contrato; b) asegurándose, cuando su intervención es justificada, de concentrarse más en remover los obstáculos que impiden a las partes negociar eficientemente que en intercalar su voluntad en el lugar de la del consumidor; y c) asegurarse de emular al mercado, es decir, producir reglas similares a las que las partes hubieren negociado si hubieren tenido la oportunidad de contratar eficientemente.
Para analizar en qué medida un sistema legal protege eficazmente el consentimiento del consumidor, hay que concentrarse en las variables que tienden a incrementar los costos transaccionales que enfrenta el consumidor. En mi opinión, esas variables son: a) las reglas imperativas (en el trabajo original analizo, por ejemplo, los efectos desafortunados de normas como la Ley 173, el Decreto 4807 y el Código de Trabajo); b) la insuficiencia de algunas normas supletorias (analizo la regla de la transferencia automática de la propiedad, la naturaleza jurídica de las obligaciones del empresario y la garantía de vicios ocultos); c) los monopolios; y d) la información incompleta o imperfecta. Estas variables son los sospechosos habituales de colocar al consumidor en una situación de desprotección, al inhabilitar la capacidad inherente de su voluntad de producir contratos eficientes.
Por tanto, un sistema legal protege eficazmente al consumidor en la medida en que: a) establece mecanismos idóneos de suministro de información, de manera que el consumidor exprese su consentimiento en conocimiento absoluto de las variables que inciden en su decisión, así como de las opciones que tiene disponibles y las implicaciones de su escogencia; b) limita las normas imperativas a los casos en que evidentemente el mercado no está en condiciones de generar por sí mismo incentivos racionales (excepto cuando se trate de requisitos de información, que cuestan cada vez menos y tienen una incidencia positiva innegable en la eficiencia del mercado); y c) en estos casos a su vez se concentra en restaurarle al mercado su capacidad contractual, en emular al mercado, en vez de intervenir directamente en la protección del consentimiento (lo cual aumenta el margen de error en la intervención legislativa o regulatoria).
La situación actual de la protección del consentimiento en nuestro sistema
Las leyes que constituyen mi objeto de estudio en este trabajo tienen en común que todas representan áreas sensibles en las que pocas veces se ha puesto en duda la necesidad de intervención legislativa. En cierta manera, las áreas tratadas por las mismas constituyen prototipos de sectores “regulados”: mercados financieros y servicios públicos. Esta circunstancia nos brinda, en mi opinión, una oportunidad insuperable para poner a prueba mi receta de conservadurismo legislativo y calibrar la capacidad de nuestro sistema de proteger idóneamente el consentimiento precisamente donde es más difícil: donde el principio de libertad contractual parece quimérico y la intervención del legislador parece justificarse. La legislación de áreas naturalmente reguladas es donde la tentación de proteger excesivamente al consumidor, inhabilitándolo como contratante, neutralizando su capacidad indiscutible de producir negocios eficientes, se presenta con mayor fuerza.
A continuación estudio las leyes indicadas en el contexto de las tres reglas de protección idónea del consentimiento que resultan de mi trabajo anterior: a) la creación de mecanismos imperativos de suministro de información; b) el conservadurismo legislativo; y c) la emulación del mercado. En cada caso, me aventuro a asignarle a cada una de estas Leyes un índice representativo del nivel de protección idónea que confieren al consentimiento. El índice es expresado en una escala de 1 a 5, en la que 5 representa la mejor protección posible, en términos cualitativos.
Ley 19-00 de Mercado de Valores (Índice: 4.66)
La Ley de Mercado de Valores constituye en mi opinión el mejor ejemplo en nuestro sistema de lo que una pieza legal debe hacer (y no hacer) para procurar proteger adecuadamente el consentimiento. En su mayor parte, se trata de una Ley de información, exactamente como la que confesaba preferir en Sospechosos Habituales, y reafirma a tal punto la libertad contractual que he llegado a escuchar algunos criticarla por no “garantizar protección” al inversionista. Por las razones que he expuesto, cuando una Ley no “garantiza protección” sino que se limita a crear un ambiente propicio de negociación contractual la Ley es buena y de hecho alcanza mayores niveles de efectividad en la protección del consentimiento.
Mecanismos imperativos de suministro de información (Índice de la variable: 5)
Lo que más distingue a la Ley es precisamente el sistema exhaustivo de suministro de información que crea. Uno de los Considerandos de la Ley traza la pauta desde el inicio al afirmar que la pieza surge porque “para propiciar el incremento de la demanda de valores, es preciso establecer por ley los mecanismos necesarios que garanticen a los inversionistas la información suficiente, veraz y oportuna para sus decisiones de inversión”. El artículo 19 por su parte dispone que la Superintendencia de Valores está obligada a la “difusión de toda la información que sea necesaria”.
Además, como se notará al comparar esta Ley con las demás que comento en este trabajo, ésta es la que va más lejos al trascender el establecimiento de un mecanismo coercitivo de información para llegar hasta regular el uso indebido de información. En los términos del artículo 11, “las personas que dispongan de información privilegiada deberán abstenerse de efectuar operaciones, en beneficio propio o de terceros, con cualquier clase de valores cuyo precio pueda ser influido por dicha información, hasta tanto la misma sea de conocimiento público”. La premisa sobre la que descansa la idea de contratos eficientes negociados por individuos racionales, la de que los mismos deben contar con información veraz y completa, supone necesariamente que ambas partes en el contrato compartan la misma información. Cuando una de las partes posee información que su contraparte no tiene, está en una posición monopólica efectiva. Evidentemente, hay un margen natural de desinformación que los contratantes manejan y que se asume como parte integral de la dinámica de negociaciones, pero es preciso evitar un monopolio de información que tiene su origen en una posición privilegiada de una de las partes.
El elemento coercitivo de estos mecanismos de información, esencial para su efectividad (he expuesto que éste es un caso en que las normas imperativas agregan valor), resulta de los artículos 112 y 116 de la Ley. El 112 dispone que la Superintendencia de Valores podrá establecer sanciones administrativas cualitativas y cuantitativas (en este último caso hasta un monto de 1 millón de pesos, duplicada en caso de reincidencia) a “los que proporcionen informaciones sobre su situación económica, o sobre los valores que emitan, que induzcan a la adopción de decisiones erradas”, y a “los que no proporcionen en la forma, con la periodicidad u oportunidad, la información cuya divulgación se exige” en los términos de la Ley, su reglamento y normas complementarias de la Superintendencia. El artículo 115 contempla sanciones penales de hasta 5 millones de pesos y prisión de hasta 2 años para violaciones generales a la Ley, incluyendo las de obligaciones de información. El artículo 116, por su parte, contempla sanciones penales de hasta 10 millones de pesos y prisión de hasta 10 años para los siguientes infractores de obligaciones de información: “los que maliciosamente proporcionen antecedentes falsos o certifiquen hechos falsos a la Superintendencia de Valores, a las bolsas de valores y de productos y al público en general”; las personas con información privilegiada “que al efectuar transacciones u operaciones de valores, de cualquier naturaleza, en el mercado de valores, para sí o terceros, directa o indirectamente, suministren o hagan uso” de dicha información; “los administradores de bolsa, puestos de bolsa, agentes y corredores de valores que expidan certificaciones falsas sobre operaciones que se realicen en bolsas, o en las que hubieren intervenido”; “los contadores o auditores que dictaminen falsamente sobre la situación financiera de una persona sujeta a obligación de registro”; “los directores, administradores y gerentes de un emisor de valores objeto de oferta pública, cuando efectuaren declaraciones maliciosamente falsas en la respectiva escritura de emisión de valores de oferta pública, en el prospecto, en los documentos que acompañan la solicitud de inscripción, en las informaciones que proporcione a la Superintendencia de Valores, a los tenedores de valores de oferta pública o en las noticias o propagandas divulgadas por ellos al mercado”; “los socios, administradores, gerentes y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición en las calificadoras de riesgo, se concertare con otra persona para otorgar una calificación que no corresponda al riesgo de los títulos que califique, así como cuando tengan acceso a información reservada de los emisores calificados y revelen el contenido de dicha información a terceros”; “los que con el objeto de inducir a error en el mercado de valores, difundieren noticias falsas para obtener ventajas o beneficios para sí o terceros”; “los que participen en el mercado de valores, conforme a lo establecido en la presente ley y suministren informaciones falsas”.
Conservadurismo (Índice de la variable: 4.5)
En su mayor parte, la Ley de Mercado de Valores se mantiene apegada a la idea de proporcionar a las partes un ambiente propicio para la negociación, concentrándose en reducir sus costos transaccionales mediante un mecanismo efectivo de suministro de información. El artículo 5 resalta esta idea al establecer que “la aprobación de la oferta pública estará limitada a verificar que la solicitud cumpla con los requisitos de información” dispuestos en la Ley y su reglamento, lo cual significa que los reguladores no pueden incidir en los aspectos cualitativos de la emisión, la cual es dejada a la contratación entre emisores e inversionistas.
Existen en la Ley, sin embargo, ciertos casos de exceso legislativo en que la pieza trasciende su rol ideal de propiciar contratos para establecer reglas concretas que sustituyen la voluntad de las partes. Por ejemplo, el artículo 116 incluye entre los infractores y en consecuencia sanciona penalmente a “los que dejen de cumplir, por razones que les son imputables, con obligaciones originadas en transacciones de valores en que han tomado parte”. Este es precisamente el tipo de reglas que, por las razones que he expuesto antes, deben ser dejadas a la libre negociación de las partes que participan del proceso, en vez de pretender imponerlas legislativamente. La regla le pone un precio al incumplimiento que puede ser distinto del que las partes hubieren deseado, y por definición entonces puede ser ineficiente.
Emulación del mercado (Índice de la variable: 4.5)
De lo expuesto en la sección precedente se infiere que en general la Ley limita su intervención y la de los reguladores a aquello en que es imprescindible, con la excepción notoria sin embargo de la sanción penal por incumplimiento de obligaciones contractuales contenida en el artículo 116. Ese caso, además de constituir un exceso interventor, constituye un ejemplo de intervención errónea (es decir, en la hipótesis en que la intervención se hubiera justificado, el legislador escogió una forma incorrecta de intervención) porque la regla establecida se desvía del tipo de reglas que el mercado hubiere producido. Si emisores e inversionistas son dados la oportunidad de contratar, en un ambiente propicio de negociaciones, una regla de incumplimiento, de seguro establecerían una sanción proporcional al perjuicio que eventualmente experimentara el inversionista, y no una sanción fija.
Ley 125-01 General de Electricidad (Índice: 4.16)
La Ley General de Electricidad representa al mismo tiempo un caso típico de instauración legal de monopolios y una ilustración idónea de intervención racional por parte del legislador. Esta asombrosa dualidad es en sí misma tal vez el aspecto más notorio de la Ley. De una parte, la Ley establece monopolios a favor del Estado en las áreas de generación hidroeléctrica y transmisión de electricidad. Independientemente de los argumentos técnicos, sociales, y hasta de seguridad nacional invocados para justificar estos monopolios, es obvio que los mismos colocan al consumidor (de manera directa las empresas de distribución y de manera indirecta el usuario final del servicio, al que naturalmente son traspasados la mayor parte de los costos que la posición monopólica del Estado le permite imponer) en una situación de extrema desprotección. En adición, la Ley establece monopolios parciales a favor de las empresas de distribución.
Estas disposiciones monopólicas conviven en la Ley, sin embargo, con lo que entiendo constituyen disposiciones de protección racional del consumidor, es decir, disposiciones que lo protegen adecuadamente, preservando el valor de su consentimiento, y dejando en general un saldo positivo, pues intuyo que tendrán mayor efecto las disposiciones de la Ley tendentes a corregir o mitigar situaciones monopólicas que aquellas que las crean.
Mecanismos imperativos de suministro de información (Índice de la variable: 5)
El artículo 14 de la Ley establece que entre las funciones y atribuciones de la Comisión Nacional de Energía está la de requerir de las empresas del sector “los antecedentes técnicos y económicos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y atribuciones” y que las empresas “estarán obligadas a entregar las informaciones solicitadas”. Una función similar es puesta a cargo de la Superintendencia de Electricidad por el artículo 24. Por su parte, el artículo 54 establece que los concesionarios de generación y distribución están obligados a “presentar información técnica y económica a la Comisión y la Superintendencia en la forma y plazos fijados en el reglamento”. El elemento coercitivo de estos mecanismos de información resulta del artículo 126, párrafo I, que establece que “las empresas eléctricas que no entreguen a la Superintendencia de Electricidad toda la información necesaria que a tal efecto le sea solicitada por ésta, o que no suministren informaciones veraces y completas”, se considerarán haber incurrido en infracción y serán objeto de sanción (una multa que oscila entre doscientos y diez mil veces el salario mínimo nacional, agravada en un cincuenta por ciento por recurrencia). Este sistema de suministro forzado de información constituye un medio eficaz de protección del consentimiento, porque garantiza la posibilidad del consumidor de tomar decisiones y contratar eficientemente.
Conservadurismo (Índice de la variable: 4)
Un rasgo notable de la Ley es que en general se limita la intervención del regulador a las áreas en las que el mercado no es capaz de producir contratos eficientes. En otras palabras, sólo se pretende “proteger” el consentimiento del consumidor cuando evidentemente éste no está en condiciones de manifestarse libremente. Así, por ejemplo, el artículo 107 dispone que “los precios a los usuarios finales serán en general libres, cuando las transacciones se efectúen en condiciones de competencia” (itálicas mías), y el artículo 108 establece que está regulado el precio de la distribución a “clientes que, por el monto de su demanda, no estén en condiciones de establecer contratos libres y competitivamente convenidos o aquellos clientes que no deseen hacerlo”.
Es de notar también que algunos de los mecanismos de corrección dispuestos por la Ley consisten en sistemas de vigilancia que tienen la virtud de permitir a los reguladores incentivar prácticas competitivas de manera focalizada sin crear reglas de aplicación general que pretendan sustituir la voluntad de las partes creando resultados contraproducentes. En este sentido, el artículo 121 dispone la creación de la Oficina para la Protección del Consumidor de Electricidad, “la cual tendrá como función atender y dirimir sobre los reclamos de los consumidores de servicio público frente a las facturaciones, mala calidad de los servicios o cualquier queja motivada por excesos o actuaciones indebidas de las empresas distribuidoras”. Este es un mecanismo eficaz de protección porque permite concentrar la intervención del regulador en el área específica del sector donde se verifique el problema, y además limitar la dosis de intervención a la que fuere estrictamente necesaria.
En ese contexto, sin embargo, considero especialmente desafortunada la regla del artículo 126, párrafo I, en el sentido de que constituyen una infracción a la Ley “las prácticas monopólicas en las empresas del subsector eléctrico que operen en régimen de competencia” (la sanción, como he expuesto arriba, es una multa que oscila entre doscientos y diez mil veces el salario mínimo nacional, agravada en un cincuenta por ciento por recurrencia). La Ley no define en qué consiste una “práctica monopólica” y deja a discreción de los organismos reguladores intervenir en situaciones en las que tal vez dicha intervención no se justifique, neutralizando un poco el efecto positivo del conservadurismo.
Emulación del mercado (Índice de la variable: 3.5)
El artículo 4 establece que entre los objetivos perseguidos por la Ley está el de promover una sana competencia, impedir prácticas desleales o abuso de posición dominante, “de manera que en estas actividades las decisiones de inversión y los precios de la electricidad sean libres y queden determinados por el mercado en las condiciones previstas”; así como el de “regular los precios de aquellas actividades que representan carácter monopólico, estableciendo tarifas con criterios económicos, de eficiencia y equidad a manera de un mercado competitivo”. Con esto el legislador traza la pauta claramente a los organismos reguladores: cuando las condiciones impongan su intervención, ésta debe concentrarse en producir resultados similares a los que el mercado hubiese generado por sí mismo en ausencia de obstáculos. En esa misma tónica, los artículos 14 y 24 establecen que la Comisión Nacional de Energía y la Superintendencia, respectivamente, evitarán prácticas monopólicas “en las empresas del sector que operan en régimen de competencia”.
En el caso de la distribución de electricidad, a diferencia de lo que ocurre con generación, se producen situaciones potencialmente monopólicas, porque las empresas concesionarias son asignadas un “área geográfica específica” dentro de la cual operan con carácter de exclusividad. El legislador, sin embargo, mitiga considerablemente el efecto de esta exclusividad de varias maneras. En primer lugar, la extensión de las áreas geográficas de distribución no se encuentra predeterminada en la Ley, y por tanto los organismos reguladores tienen facultad para modificarlas, preservando, claro está, los derechos adquiridos por los concesionarios. Esta posibilidad legal de modificar el alcance de la exclusividad del distribuidor debe ayudar en algo a generar incentivos racionales en éste de favorecer al consumidor del servicio. En adición, los concesionarios de distribución pueden dar servicio a usuarios fuera de su zona que se conecten a ellos (ver artículo 56, entre otros), lo cual genera algún nivel de competencia entre distribuidores.
No obstante todo lo anterior, la Ley comete ciertos excesos de intervención. De manera especial me preocupan los términos del artículo 93, que si bien aplican en un escenario donde la intervención del legislador o el regulador no son cuestionables, que es el caso del esencialmente monopólico mercado de distribución de energía, desbordan claramente las reglas que distribuidores y usuarios crearían por contrato si tuviesen la oportunidad de negociar eficientemente. Por ejemplo, el artículo 93 indica que las empresas distribuidoras “están obligadas a ofrecer servicio a quien lo solicite, en su zona de concesión”, y “están obligadas a compensar a los usuarios finales regulados por la energía eléctrica no servida por el equivalente del ciento cincuenta por ciento (150%) de electricidad no entregada”. Además, una suspensión de servicio por alegada falta de pago puede producir una indemnización a favor del usuario, si se determina un error cometido por la distribuidora, de “tres veces el valor por el cual la empresa tomó la determinación”. Estas reglas, que pretenden crear un contrato en ausencia de voluntad expresa del consumidor, sustituyendo su voluntad, constituyen casos claros de protección desacertada, porque el costo de la contingencia que representan estas reglas se revierte de alguna manera al usuario (aunque en este caso no sea en la forma de incrementos de precios, porque el precio es regulado, pero sí probablemente en deficiencias de servicio) sin que sepamos a ciencia cierta si el usuario hubiere optado por esa protección, lo que significa que no sabemos a ciencia cierta si la protección es eficiente.
Ley 183-02 Monetaria y Financiera (Índice: 4.33)
La Ley Monetaria y Financiera tiene algunos de los aspectos positivos que he aplaudido en las demás leyes analizadas, en particular en lo que concierne a los mecanismos coercitivos de suministro de información y a la reafirmación del principio de libre contratación en áreas sensitivas como la tasa de interés y la tasa de cambio. El artículo 2 establece además una premisa de interpretación interesante al afirmar que “la regulación del sistema financiero tendrá por objeto procurar el normal funcionamiento del sistema en un entorno de competitividad, eficiencia y libre mercado”. Sin embargo, la Ley también adolece de algunos excesos interventores sobre los que expando más abajo.
Mecanismos imperativos de suministro de información (Índice de la variable: 5)
El artículo 5, literal d) de la Ley establece que “las personas físicas y jurídicas ya sean públicas o privadas estarán obligadas a facilitar a la Administración Monetaria y Financiera la información que ésta precise para el cumplimiento de sus funciones”, y que la “falta de suministro de información podrá ser hecha pública por la Administración Monetaria y Financiera en un diario de circulación nacional y comunicada al Congreso Nacional, independientemente de las sanciones a que estén sujetas las personas” conforme a la Ley. El recurso de sancionar la falta de información con la exposición a vergüenza pública es novedoso y debe cumplir su propósito coercitivo en un sector tan sensible a la opinión pública como el bancario. Asimismo, el artículo Artículo 52, literal b) establece que “las entidades de intermediación financiera harán públicos sus estados financieros” y “deberán publicar en forma visible en las oficinas abiertas al público las tasas de interés, gastos y comisiones que aplican a las diferentes operaciones activas y pasivas, calculadas en términos anuales, así como las tasas de cambio”. Las entidades financieras deben además “tener disponible al público el precio de los diferentes servicios que presten a sus clientes”, y no pueden establecer cargos por “conceptos no expresamente pactados entre las partes”.
La coerción está garantizada, entre otras disposiciones, por el artículo 68, que tipifica como faltas graves (sancionadas con amonestación y multa de 2.5 millones de pesos) el incumplimiento de las obligaciones de información más importantes, promoviendo de esta manera la protección del consentimiento del cliente bancario, al desincentivar apropiadamente la omisión o manipulación de información. Por ejemplo, el artículo 68 establece que constituyen faltas graves “la infracción de los deberes de transparencia con el público”, “la falta de información a la Superintendencia de Bancos o al Banco Central cuando ésta sea legal o reglamentariamente mandatoria”, “la realización de publicidad engañosa para la captación de clientes”, e “incumplir con la publicación o la remisión de los estados financieros auditados”.
Conservadurismo (Índice de la variable: 4)
Como he señalado, la mejor protección que el legislador puede dar al consentimiento es reafirmar su capacidad de generar obligaciones sin mediatización ni atenuaciones, es decir, abstenerse de intervenir. Por ello el rasgo más distintivo de la Ley Monetaria y Financiera es precisamente que establece un principio claro de libertad contractual en áreas sensitivas en las que tradicionalmente el legislador había sucumbido a la tentación de “proteger” al consumidor, tales como las tasas de interés y el tipo de cambio.
El artículo 24 establece que “las deudas dinerarias se pagarán en la moneda pactada y, a falta de pacto expreso, en moneda nacional”, sustituyendo una controversial regla de la vieja Ley Monetaria según la cual una parte no podía asumir válidamente obligaciones locales en moneda extranjera (excepto en ciertas circunstancias limitativas), una regla que al violar la dinámica del mercado obligaba a las partes a incurrir en costos transaccionales innecesarios para alcanzar operaciones eficientes en moneda extranjera sin exponerse al riesgo de su nulidad. Esta vieja regla constituía un ejemplo clásico de una disposición que se arriesgaba a proteger el consentimiento de la parte que se obligaba imponiendo la voluntad del legislador en vez de permitir a la parte protegerse de los riegos de cambio conforme sus propios mecanismos.
El artículo 24 establece también que “las operaciones monetarias y financieras se realizarán en condiciones de libre mercado”, y que “las tasas de interés para transacciones denominadas en moneda nacional y extranjera serán determinadas libremente entre los agentes del mercado”. En el mismo tenor, el artículo 28 dispone que “el régimen cambiario estará basado en la libre convertibilidad de la moneda nacional con otras divisas”, y que “los agentes económicos podrán realizar transacciones en divisas en las condiciones que libremente pacten de acuerdo con las normas generales sobre contratos”. De hecho el Banco Central no puede “establecer que determinadas operaciones de cambio internacionales deban realizarse exclusivamente con éste o en condiciones que no aseguren libre determinación de precios en el mercado”.
Como una nota positiva adicional de la Ley, cabe decir que el artículo 53, titulado “De la Protección al Usuario” tiene la doble virtud de delegar a la Junta Monetaria la determinación de las reglas de protección, con lo que se garantiza mayor capacidad de ajustarse a las circunstancias del mercado en el momento en que se produzca la reglamentación, y de circunscribir el alcance de la reglamentación a ser producida por la Junta a ciertas medidas inofensivas de protección, todas ellas ligadas al principio general de preservar un flujo idóneo de información. Este artículo 53 establece que el Reglamento a ser dictado por la Junta Monetaria “deberá contener normas precisas sobre los aspectos siguientes: a) disposiciones para asegurar que los contratos financieros reflejen de forma clara los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas; b) obligación de entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por el banco, en el que se detalle en la forma más desagregada posible, las diferentes partidas que integran el costo efectivo de la operación, expresado en términos anuales; c) normas especiales sobre publicidad de las diferentes operaciones activas y pasivas, con el objeto de que se reflejen las auténticas condiciones financieras de las mismas y se eviten situaciones engañosas”.
A pesar de las virtudes señaladas, sin embargo, como una nota negativa se debe resaltar que la Ley contiene ciertas disposiciones en las que el legislador sí cedió a la tentación de “proteger” el consentimiento del cliente y se inmiscuyó más allá de lo deseado en la dinámica contractual entre el cliente y la entidad financiera. Por ejemplo, el artículo 52 prohíbe los contratos verbales, una medida innecesaria cuando se ha preservado un nivel satisfactorio de competencia entre las entidades financieras y un flujo adecuado de información que permitan al cliente negociar eficientemente. La exigencia de contratos escritos para ciertas transacciones inmediatas se traduce en la práctica en una sensibilización extrema de la entidad financiera y un incentivo al surgimiento de documentos de adhesión.
Emulación del mercado (Índice de la variable: 4)
La Ley establece ciertas facultades de la Junta Monetaria de determinar y sancionar prácticas de comercio restrictivas pero sin aportar definiciones claras ni pautas y limitaciones generales que aseguren una utilización conservadora de estas facultades. Por razones que he expuesto antes, otorgar a los organismos reguladores una facultad de interpretar el contrato intervenido entre las partes en una situación de competencia adecuada, o la facultad de asumir que en determinados casos no existe una situación de competencia adecuada, constituyen “protecciones” no deseadas porque marginan la voluntad del propio cliente y reducen su margen de maniobra, aumentando considerablemente sus costos transaccionales. Como ilustración de estas reglas desafortunadas, está la mención del artículo 53 en el sentido de que “la Junta Monetaria determinará los supuestos de contratos abusivos en relación con los derechos de los consumidores y usuarios de servicios de entidades de intermediación financiera”. Por su parte, el artículo 68 tipifica como una falta “muy grave” (sancionada con multa de hasta 10 millones de pesos o revocación de licencia) el “denegar sin justa causa legal o contractual el reembolso de depósitos”, con lo que el legislador intercala una sanción en lugar de las que las partes pudieran haber convenido o las que la dinámica del mercado hubiera producido”, imponiendo entonces un costo al cliente, en nombre de la protección de su consentimiento, que tal vez el cliente no estaba en disposición de pagar. En el mismo tenor se tipifica como falta “grave” “la realización de prácticas financieras bancarias abusivas con los clientes”. No sobra decir que ni el concepto de “contrato abusivo” ni el de “práctica financiera abusiva” se encuentran definidos por la Ley, con lo que efectivamente se faculta a la Autoridad Monetaria y Financiera a “proteger” al cliente bancario incluso en situaciones donde la protección no es pertinente.
Conclusiones
Además de las tres leyes analizadas en detalle en este trabajo, he estudiado la medida en que otras dos piezas, también promulgadas durante los últimos cuatro años, la Ley 87-01 de Seguridad Social y la Ley 146-02 de Seguros y Fianzas, se acercan al estándar de protección apropiada del consentimiento que he propuesto.
He asignado a la Ley de Seguridad Social un Índice de 3.5. Es, como las demás, una pieza efectiva en lo que respecta al establecimiento de mecanismos de información, aunque se queda corta en el elemento coercitivo (4.5 en Información), y sobretodo, del lado negativo, es sin dudas la pieza en la que el legislador tuvo menos pudor y se arriesgó a “proteger” a los afiliados al sistema de seguridad social de manera exhorbitante (2.5 en Conservadurismo), intercalando su voluntad y la de los organismos reguladores de manera exagerada, y además interviniendo directamente (desde control de precios hasta la regulación de las inversiones y la rentabilidad de las proveedoras de servicio, como las AFP), en un ejercicio aparentemente deliberado por apartarse del mercado en vez de emularlo (3.5 en emulación del mercado). Sé que habrá quienes aleguen que es natural que una Ley de seguridad social, llamada a establecer un régimen de protección, obtenga un índice bajo en una escala como la mía. Pero si se ha seguido con detenimiento mi tesis se entenderá que precisamente se protege mejor el consentimiento mientras más se permite al afiliado consentir. Además, me parece particularmente desalentador que habiendo el legislador adoptado grandes conquistas como el sistema de capitalización individual en el sector de pensiones, la administración privada de fondos de pensiones y riesgos de salud, y la libre elección del afiliado, no hubiese terminado su obra, cediendo a impulsos interventores. Incluso admitiendo la necesidad de mantener un sistema de reparto en el sector salud (algo que no admito), entiendo que era posible garantizar un mayor espacio a la libertad contractual. La Ley de Seguros y Fianzas, sin embargo, obtiene en mi análisis un índice de 4.33, con exactamente la misma puntuación por variables que la Ley Monetaria y Financiera.
El índice consolidado que resulta luego de consideradas las cinco leyes estudiadas es de 4.19. Entiendo que éste es un resultado formidable que refleja un compromiso claro de todos los involucrados en el proceso legislativo dominicano (que sabemos que trasciende a los legisladores e incluye a expertos agrupados en distintas organizaciones de la sociedad civil) con un concepto de protección idónea de los intereses económicos del consumidor. Debo confesar que no hubiese esperado un giro tan interesante de nuestras tendencias regulatorias si me hubiere aventurado a pronosticar cuando presenté Sospechosos Habituales, sobretodo porque todas las leyes que he analizado existían ya como proyectos de ley en ese momento, y las versiones que reposaban en el Congreso, las que estudié en su momento, no eran tan alentadoras. En adición, en aquel momento había sido ya promulgada la Ley 153-98 de Telecomunicaciones, y el sabor que me había dejado era un poco amargo (índice 3.8). A pesar de su marcado lenguaje de ley de “ordenamiento” del sector de las Telecomunicaciones, con las definiciones más claras existentes a la fecha de conceptos como “competencia desleal” y “prácticas desleales” o “restrictivas”, la Ley 153-98 no había llegado mucho más allá de establecer un régimen efectivo de información (índice 4), pues es extremadamente interventora (índice 3.5 en conservadurismo) y no traza pautas claras de emulación del mercado (índice 4).
El resultado obtenido por las leyes analizadas se destaca además porque hemos escogido deliberadamente leyes de sectores sensibles, regulados, que en general quedan peor paradas ante un test como el mío que ciertas leyes que regulan prácticas eminentemente contractuales. Por ejemplo, si hubiésemos incluido en la canasta una ley como la 126-02 de Comercio Electrónico, con su reafirmación clara de la capacidad de las partes de asignarle por su voluntad efectos legales y fuerza probatoria a los documentos electrónicos, eliminando la “protección” forzosa que resultaba de nuestras reglas tradicionales de prueba, nuestro índice consolidado hubiese sido aun más alto. Permítanme entonces ahora que es fácil aventurarme a pronosticar. Entiendo que se ha inaugurado una etapa promisoria de protección del consentimiento, y que la pauta está trazada: nos esperan décadas de consagración legislativa y jurisprudencial de un concepto de protección efectiva a los intereses económicos del consumidor.
[1] Sospechosos habituales: límites del derecho común para una protección efectiva del consumidor, ponencia presentada en el marco del Seminario “Libre Empresa, Monopolio y Derecho del Consumidor”, Fundación Institucionalidad y Justicia, Santo Domingo, 20 de febrero de 1999.